3 de febrero de 2006

El escudo de Aragón

Ya al transcribir la historia de la bandera de Aragón advertí que esta tenía además otro elemento muy importante: su escudo. Es ahora entonces el turno de recordar su historia y el significado de los elementos que lo conforman.

El escudo del Reino de Aragón es el que campeaba en la Diputación General de Aragón. Se conserva un ejemplar del siglo XVI que todos los zaragozanos podemos contemplar en la fachada de la iglesia de Santa Isabel de Portugal, más conocida como San Cayetano, en la calle Manifestación, junto a la efigie del Justicia Mayor de Aragón Juan de Lanuza. Esta nuestro escudo dividido en cuatro cuarteles o divisiones. El superior derecho es la cruz patada y palada de Iñigo Arista, que personificaría los orígenes míticos de la separación de Navarra y el nacimiento de la dinastía aragonesa. Tiene influencia carolingia y su denominación de patada y palada se debe a la forma de los brazos de la cruz y a la terminación en punta del brazo inferior para ensartar en un palo, respectivamente. Esta cruz palada se utilizó a modo de estandarte en la lucha contra los musulmanes. En el cuartel superior izquierdo nos encontramos con el árbol de Sobrarbe, encina o querqus, árbol abundantísimo en los Monegros, nombre que deriva de la contracción de "Montes negros" debido a la abundancia de encinas que no dejaban a la vista superficie alguna sin arbolar. Estos extensísimos encinares fueron arrasados por la tala indiscriminada en tiempos de Felipe II para la construcción de la Armada Invencible, que tuvo el desgraciado final que todos conocemos. Posteriormente, Fernando VII, ya en el siglo XVIII, termino con los pocos árboles existentes para la construcción de sus naos, dejándonos como recuerdo el desierto actual de los Monegros. Pero volviendo al árbol de Sobrarbe, esta comarca es origen de una leyenda según la cual se sitúan allí los orígenes supuestamente democráticos del Reino de Aragón según Jerónimo de Blancas, creador de la leyenda: En Aragón el mismo reino y la ley están por encima del rey. La nobleza de Sobrarbe tiene tanta fuerza como el mismo rey y elige a este democráticamente. Como vemos, los aragoneses tenemos una institución similar al árbol de Guernica vasco pero que es desconocida por la mayoría. En el cuartel inferior derecho aparecen las barras verticales o gules en campo de oro. Son signo originario del rey de Aragón, y el hecho de estar colocadas en posición vertical y no horizontal se debe a que esta era la manera de indicar, mediante la simple visión del pendón real, que este se dirigía a la batalla. Aparecen en el reinado de Ramón Berenguer IV, tras sus esponsales con Petronila en el siglo XII, pero no son de origen catalán ni mucho menos. Ramón Berenguer IV importa las gules de Aragón en 1.134. En el cuartel inferior izquierdo nos encontramos con la cruz de San Jorge. Su origen lo encontramos en la primera cruzada, ya que su primera bula se predica en Aragón en 1.096 en la batalla de Alcoraz, en plena conquista de Huesca. En las intersecciones de sus brazos aparecen cuatro moros decapitados, uno por cada muralla de Huesca, donde colocaban las cabezas decapitadas como signo de derrota del infiel. Al parecer, San Jorge se apareció al rey Pedro I y le prometió la posterior victoria. Posteriormente, Pedro II en 1.201 creó la primera orden militar de San Jorge, la de San Jorge de Aljama. En Cataluña, como siempre a remolque de Aragón, aparece la cruz de San Jorge a finales del siglo XIII, debido a la admiración -y probablemente a la envidia- que producen en los barceloneses los pendones de lo cruzados. En la actualidad, los catalanes también pregonan con exclusividad su patronazgo en pugna con los aragoneses, celebrándose su festividad el 23 de Abril. Las estrechas miras, tan características de nuestros vecinos geográficos, les impiden constatar que San Jorge es uno de los patronos mas internacionales que existen junto con San Antonio de Padua. Su fiesta no solo se celebra en Aragón y Cataluña, además de en alguna otra localidad hispánica, es además patrón nacional de Inglaterra y local de Génova, Macedonia y Rusia.

LA BANDERA DE ARAGON

Todos conocemos la bandera de Aragón, pero frecuentemente se desconoce su verdadero origen o incluso se tiene una idea errónea de este. También todo el mundo sabe que nuestra bandera regional es igual a la de las comunidades catalana y valenciana -o casi igual- pero muy pocos conocen las motivaciones de esta multiplicidad de comunidades con una misma bandera. A través de estas breves líneas voy a intentar aclarar algunas ideas principales. La bandera aragonesa esta compuesta de dos elementos principales: la bandera propiamente dicha y el escudo que campea en su centro. La bandera aragonesa es cuatribarrada y lógicamente tiene cuatro barras y no ocho, como se suele decir. Estas barras se denominan en la ciencia de la heráldica gules, que quiere decir barra roja, y se plasman en nuestra bandera sobre campo de oro, dando así la apariencia de ocho barras rojas y oro alternativas.

El origen y la paternidad de la bandera aragonesa es polémico. Durante muchísimos años se dio verosimilitud a una leyenda del historiador catalán Muntaner según la cual, en el siglo IX, el Conde catalán Carlos el Calvo, conmovido ante las heridas sufridas en combate de su servidor Wifredo el Velloso, introdujo cuatro dedos de su mano en las heridas y, manchadas sus yemas en sangre, dibujo en la pared de la estancia cuatro trazos rojos, dándoselos como enseña a él y a sus descendientes. Es en esta historia donde se apoyan los historiadores catalanes para atribuir a su comunidad la paternidad de la bandera cuatribarrada. Ya en este nuestro siglo, historiadores aragoneses demostraron la falsedad de la leyenda de Muntaner. La tesis es demoledora: Carlos el Calvo y Wifredo el Velloso no fueron contemporáneos, e incluso vivieron en siglos distintos. Sorprendentemente, los ridículos políticos catalanes de la actualidad, ignorando los hechos científicamente demostrados se empecinan en mantener el supuesto origen catalán de nuestra bandera. Estos mismos historiadores aragoneses, después de larguísimas investigaciones y de recopilar datos en fuentes históricas conservadas de la Alta y de la Baja Edad Media, expusieron su tesis sobre el origen de la bandera cuatribarrada, aportando además datos abrumadores.

Tenemos conocimiento por primera vez de la bandera cuatribarrada a mediados del siglo XI y, hasta 1.707 representará a la Casa Real de Aragón . Sólo a partir del siglo XIII representará a un territorio, el de la Corona de Aragón. Nuestros vecinos y sin embargo queridos catalanes no podían disponer de pendón o bandera, ya que esta era prerrogativa exclusiva de reyes, y Cataluña, como condado, no disponía de ese privilegio.

Pero el origen primero de los gules es muy épico, muy de acuerdo con el carácter aragonés. Los guerreros aragoneses se defendían con un escudo circular de madera. Lógicamente, por muy resistente que sea la madera con la que el infante confeccionaba su escudo, este se quebraba fácilmente ante los envites y golpes de las armas metálicas del enemigo. Para evitar esta complicación, los guerreros aragoneses reforzaban su escudo con cuatro tiras metálicas colocadas paralelamente. Si a esto unimos la costumbre de pintar la impedimenta de batalla de colores vivos y agresivos, ya podemos imaginar de que color pintaron los soldados aragoneses las tiras metálicas de sus defensas, de rojo, el color que mas agresividad representa.

Respecto al campo o fondo en oro de la bandera, su origen se encuentra en el enfeudamiento o vasallaje del rey aragonés Sancho Ramírez con la Santa Sede. Era costumbre que el Papa concediera a sus vasallos el campo dorado, que era de mayor dignidad que el plateado.

Como conclusión a estos esbozos históricos, señalar que la representación de nuestra bandera mas antigua conocida se encuentra en unos frescos del castillo de Alcañiz, datados de entre finales del siglo XII y principios del XIII. Señalar también que algunos historiadores encuentran en nuestra bandera regional el origen de nuestra bandera nacional. En un principio, nuestra bandera nacional fue la enseña de la Marina Real, y una de las candidatas fue la bandera cuatribarrada. Si bien su diseño era muy atractivo, no fe finalmente seleccionada porque en las distancias marinas, mayores habitualmente que las terrestres y debido a un efecto cromático, asemejaba ser de color naranja. Finalmente, y tomando como base a la bandera cuatribarrada se diseño la bandera de la Marina Real con dos gules en campo de oro, o lo que es más conocido hoy, la bandera roja y gualda española.

Shareware y derecho

Artículo publicado en en número 24 de la revista Hot Shareware (Editorial Hobby Press)

A estas alturas todos nosotros tenemos una más o menos acertada idea de lo que es el shareware. Posiblemente la mayoría de nosotros podemos incluso ilustrar a los legos en la materia sobre las diferentes modalidades, denominaciones, canales de distribución…etc. Lo que es posible que no todos conozcamos es las implicaciones legales que puede tener el shareware desde el punto de vista del autor o del usuario final. Es muy frecuente, al instalar en nuestro PC un programa shareware de origen estadounidense, encontrarnos con advertencias de tipo legal, contratos electrónicos donde nos comprometemos de una determinada manera al hacer click sobre un botón, grandes rótulos de Warnig, e incluso alusiones al FBI.
Si los autores americanos tienen bastante claro cuales son sus derechos y obligaciones en relación a sus creaciones, no ocurre lo mismo con los españoles, donde, como he podido comprobar existe bastante desconocimiento en esta materia.
¿A qué se obliga un autor de shareware cuando distribuye su programa? ¿Debe responder por los daños que pueda sufrir el usuario? Y si es así ¿Cómo y en qué condiciones? Estas preguntas y muchas más son las que pueden plantearse en relación a este tema, y a algunas de ellas voy a intentar dar respuesta en estas líneas.
Podemos pensar que el shareware es una modalidad de venta reciente, algo que ha surgido del avance tecnológico o de las nuevas vías de comunicación. Nada más lejos de la realidad. El shareware no deja de ser lo que tradicionalmente se ha conocido en nuestro Ordenamiento Jurídico como la venta en calidad de ensayo. Así la recoge el Código Civil, un texto legal de 1.888, en su artículo 1.453. Se refiere en concreto a la venta hecha a calidad de ensayo o prueba de la cosa vendida, o la venta de las cosas que es costumbre gustar o probar antes de recibirlas. Dentro de los dos conceptos que nos ofrece el Código Civil, el shareware tal y como nosotros lo, conocemos, en sus innumerables variantes, puede encuadrarse en ambos, pero la idea inicial del mismo, tal y como la concibió Jim Knopk en 1.981 parece adaptarse más a la categoría de venta a calidad de ensayo o prueba de la cosa vendida.
De esta interpretación podemos extraer las siguientes ideas. El shareware se encuadra en el Ordenamiento Jurídico español como una venta bajo condición suspensiva hecha a calidad de ensayo o prueba. Esto supone que el usuario final puede probar, ensayar y gustar la cosa sin que ello suponga para el ningún compromiso de compra. La jurisprudencia, es decir los tribunales superiores españoles han interpretado esta concepción señalando que la venta en calidad de ensayo o prueba se perfecciona, es decir, hace surgir en el comprador y en el vendedor sus obligaciones legales, cuando el usuario final o comprador, una vez comprobada la cualidad de la cosa y su utilidad para el destino previsto, la considera aceptable ya sea expresa (mediante el correspondiente registro) o tácitamente (simplemente continuando el uso de la aplicación tras el periodo de evaluación).
La conclusión a esta reflexión es que los autores de shareware español también ven protegido su trabajo por nuestro Ordenamiento Jurídico.
En cuanto al periodo de prueba o ensayo, si bien normalmente lo determina unilateralmente el autor, este ha de ser lo racionalmente suficientemente para comprobar la calidad y utilidad de la cosa.

Pero no solo los usuarios finales tienen obligaciones legales al usar un programa shareware, también los autores se ven sometidos a la ley. Si decíamos que el shareware es una venta a calidad de prueba o ensayo, no olvidamos que, jurídicamente, también es otras cosas. Lo primero que emana del programa shareware, cuando lo instalamos en nuestro PC, es que alguien, más o menos lejano, nos esta haciendo una oferta. Esto supone el principio de la formación del contrato de compraventa. El autor hace llegar a su potencial usuario final una declaración de voluntad encaminada a lograr el establecimiento de un acuerdo contractual. Esta declaración de voluntad u oferta ha de ser clara, precisa, completa y definitiva, revelando inequívocamente el propósito del autor de vincularse contractualmente.
Si a la oferta del autor, concurre la aceptación del usuario final, se concluye el contrato de forma inmediata, quedando ya obligadas ambas partes.
El problema es que la oferta, en todo su contenido (precio, producto, calidad, forma de entrega, descuentos a determinados colectivos…etc) obliga a quien la hace cuando esta se realiza al público en general, que es lo habitual en el shareware. Esto supone debemos contar con mantener las condiciones que incluimos en nuestro programa durante un tiempo prudencial. La doctrina señala que se deben mantener las condiciones durante el tiempo en el que razonablemente pueda llegar la aceptación, pero como bien sabemos, en el shareware los programas pueden circular por los diversos canales durante largo tiempo, por lo que no estaría de mas, si se considera conveniente de hacer constar en el la información al usuario una fecha de caducidad de la oferta, a partir de la cual pueden cambiar condiciones y precios.
Con esta breve exposición he intentado aclarar algunas dudas que desde el punto de vista jurídico pueden plantearse, y que si bien no son las únicas, si parecen ser las que afectan directamente a todos los autores

Licenciando nuestro shareware

Artículo públicado en el número 26 de la revista Hot Shareware (Editorial Hobby Press)

Una vez que tenemos nuestro producto shareware listo para distribuir, puede surgirnos la idea de adjuntar al mismo una licencia de usuario que recoja nuestro compromiso con el mismo, así como todos aquellos aspectos legales que incidan en la nueva relación contractual.
La redacción de la licencia de usuario no es algo que deba tomarse a la ligera. No en vano las grandes compañías de software cuentan con nutridos departamentos de asuntos legales que se encargan de redactar estos documentos de forma minuciosa, revisando cada punto y cada coma, de manera que el texto prevea todas las eventualidades posibles y conceda al fabricante del software una posición lo mas ventajosa posible dentro de la relación contractual. No obstante esto, no hay que caer en el error de distribuir nuestro producto con una cláusula general de exoneración que suponga que el distribuidor no se responsabiliza de ningún efecto, en ninguna circunstancia, del producto. Esta política, además de generar desconfianza en el usuario, cae dentro de lo que jurídicamente se denominan cláusulas abusivas, que resultan nulas de pleno derecho, provocando exactamente el efecto contrario al deseado.
Ya recogí en estas páginas en otra ocasión que nuestro producto ha de incluir una oferta, que supone una declaración de nuestra voluntad de contratar dirigida al usuario en general, y que esta ha de ser necesariamente precisa completa y definitiva revelando nuestro propósito de vincularnos contractualmente de acuerdo con las condiciones que recoge nuestra licencia. En síntesis, nosotros ofrecemos al usuario final un contrato o licencia de uso de nuestro software de manera unilateral. Esto se denomina técnicamente contrato de adhesión. Este contrato se caracteriza por que se propone a la aceptación de una gran masa de público, fijando la condiciones del mismo unilateralmente la parte proponente, mediante una formula única a imponer a los eventuales contratantes, de modo que a estos no les cabe sino aceptar o rechazar el modelo que se les propone.
Esta manera de contratar presenta indudables ventajas para la parte que impone su fórmula, sobre todo por que permite una cautelosa protección de sus intereses. Pero también resulta patente que conlleva desventajas para la masa anónima y dispersa de los usuarios finales, obligada a aceptar las cláusulas impuestas o a rechazarlas. No obstante es importante tener en cuenta que la legislación española en la actualidad ha limitado esta situación de desventaja con una regulación especial de las condiciones generales de contratación y de la defensa del consumidor y usuario.
De acuerdo con esta normativa, las cláusulas generales han de ser concretas, claras y sencillas en su redacción, haciendo posible su comprensión directa y quedando prohibida la remisión o reenvío a textos o documentos que no se faciliten. Es muy importante hacer hincapié en esto, ya que la ley de defensa del consumidor y usuario prevé expresamente que las cláusulas obscuras o que presenten dudas en su interpretación se resolverán contra quienes las hayan causado. También es requisito legal que las cláusulas, condiciones o estipulaciones deban ajustarse al requisito de la buena fe y no han de alterar el equilibrio de las prestaciones entre las partes. La ley entiende por cláusulas abusivas las que perjudican de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor o usuario final, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor o usuario. La inclusión de este tipo de cláusulas abusivas, de acuerdo con el artículo 10.4 de la Ley 26/84 de Defensa del consumidor y usuario supone la nulidad de las mismas, que se tendrán como no puestas.
Supongo que muchos de vosotros, al llegar a este punto estaréis pensando que muchos de los programas shareware, o incluso comerciales incluyen cláusulas o condiciones de este tipo. Efectivamente, este error es muy común cuando no se cuenta con el asesoramiento profesional adecuado o simplemente cuando el producto se dirige a un mercado de usuarios poco informados. Ahora vosotros estáis en posesión de la información adecuada que os permitirá no solo licenciar vuestras creaciones de forma profesional, sino además, y desde vuestra posición de consumidores, conocer vuestros derechos y de que manera los ampara la ley en este loco mundo de la informática.

Una vez que hemos dejado claro que es lo que no tenemos que incluir en nuestra licencia, pasemos a ver lo que necesariamente debemos recoger en ella.
Si decíamos que el destinatario de nuestro producto shareware es el público en general y por lo tanto es una masa anónima, nosotros, como autores y distribuidores, si debemos de estar perfecta y legalmente identificados en nuestra licencia. Y no sólo eso, además debemos de contar con la capacidad legal necesaria para contratar. Si en el tráfico mercantil lo habitual es que un creador o fabricante cuente con la capacidad necesaria, en este mundo nuestro no resulta sorprendente encontrarnos con creadores menores de edad, que deben estar representados legalmente por sus padres o tutores. Otro fenómeno frecuente es el de las denominadas sociedades irregulares. Muchas distribuciones vienen con el sello de sociedades que no están legalmente constituidas, y que aparecen por motivos estéticos. Es frecuente que, por ejemplo, un autor hipotético llamado Carmelo Pérez prefiera distribuir su software bajo la firma de Carmel Soft, algo mas comercial y que da una imagen dinámica, pero que puede dejarnos en una situación de desventaja a la hora de reclamar la propiedad intelectual de nuestros productos, y que tampoco nos servirá para exonerarnos de posibles reclamaciones, pues de la sociedad civil irregular responden los particulares que se hallan tras de ella . No obstante si distribuimos nuestro software bajo nuestro nombre y somos mayores de edad, contamos con la capacidad legal y de obrar necesaria para entrar en el mercado, disfrutando de la correspondiente cobertura legal.

Una vez hemos constatado que contamos con la capacidad de obrar necesaria, pasamos a determinar los elementos que compondrán nuestro contrato de licencia. Es necesario destacar que el contenido del mismo será obligatorio para nosotros siempre que concurran en el las condiciones esenciales para su validez. De los tres elementos esenciales que conforman todo contrato, quizás el más interesante para nosotros sea el objeto. Los otros dos, consentimiento y causa no plantean en principio problemas desde el punto de vista que ahora nos interesa.
Es evidente que cuando nosotros ofertamos nuestro producto shareware no pretendemos vender nuestro ejecutable como tal, ni siquiera los archivos de instalación que hacemos llegar al usuario final. Lo que realmente estamos vendiendo es el derecho a usar nuestra creación dentro de los límites que estipulará nuestra licencia. Este derecho de uso ha de ser, por razones obvias, personal e intransferible, pues de otra manera estaríamos perjudicando nuestros intereses comerciales. Junto a este derecho de uso puede, en su caso, añadirse un soporte técnico más o menos amplio, manuales de usuario, derecho a una o varias actualizaciones futuras gratuitas o en condiciones especiales, etc, pero en ningún caso se trata de ceder nuestro derecho de propiedad sobre nuestra creación o su código, ya este compilado o no.
Este derecho de uso, como ya apuntábamos, corresponderá únicamente al usuario registrado con nombre y apellidos, siendo él, y solamente él, el legitimado para el uso. Este derecho a usar nuestro programa, y que es objeto de regulación en nuestra licencia, suele ser de carácter indefinido y no incluirá, salvo que el autor lo considere oportuno, derecho alguno sobre futuras versiones.

Una descripción minuciosa del objeto de licencia es fundamental para evitar futuras reclamaciones. Además de testear minuciosamente nuestros archivos para comprobar que no producen daños en la o las plataformas operativas en las que están destinados a funcionar y, como no, al cuidadoso chequeo en busca de posibles infecciones virales, es conveniente que la licencia recoja un listado de los archivos originales de instalación y los finales de ejecución, sus tamaños así como los de y la carpeta o directorio donde quedarán correctamente ubicados. Junto a esta información debemos incluir una invitación al usuario para que compruebe si estos datos coinciden con los que el recibe, en el caso de archivos de instalación, y con los que definitivamente quedan copiados en su disco duro, respecto a los de ejecución. Se ha de hacer constar en la licencia que se declinará toda responsabilidad sobre los posibles efectos negativos del programa si falta algún archivo o estos no coinciden con el tamaño original.
Es importante además incluir un archivo que explique minuciosamente los pasos de la instalación y el uso de la aplicación, incluso cuando esta sea muy intuitiva, pues este será nuestro descargo en caso de daños producidos por una mal uso del programa. La importancia de estas instrucciones aumenta progresivamente en proporción directa a la posibilidad de que el uso inadecuado de nuestro programa pueda causar daños en el sistema o en los datos: no es lo mismo una utilidad que, por ejemplo, calcule las amortizaciones de un préstamo, que otra que gestione la memoria, la BIOS o cualquier otro elemento delicado de los equipos donde esta destinada a funcionar.

Una vez aclarados todos los puntos más importantes podemos pasar ya a la redacción de nuestra licencia, pero sin olvidar una última importante referencia: todo aquello que en su día incluimos en la oferta que nuestro usuario, entonces potencial, ahora ya registrado, aceptó, es exigible por parte de este, aunque no incluyamos los datos de la oferta en la licencia.

A continuación os presento una especie de plantilla de licencia que podréis utilizar para incluir junto a vuestros productos, una vez que la adaptéis convenientemente y teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto. Lo mas normal es que acompañe siempre a nuestro producto en forma de archivo de texto junto a los de instalación y, cuando sea posible, impreso en papel, a veces en forma de sobre, junto con el soporte de la instalación. Es frecuente también hacer aparecer la licencia en pantalla previamente a la instalación o al final de la misma. De lo que se trata es de que, en un momento u otro, el usuario lea la licencia o que si no la lee, sea por voluntad propia.

LICENCIA DE USUARIO

El propietario del software que se licencia en este documento, cede en favor del usuario final registrado una licencia de uso de su producto denominado comercialmente .

Esta licencia de uso es personal e intransferible, y referida únicamente a la versión actual del software cuyo uso se cede, sin que otorgue ningún derecho sobre futuras versiones.

El usuario final reconoce que el programa informático al que se refiere esta licencia es de exclusiva propiedad de y que el tan sólo adquiere el derecho de uso personal e intransferible, en una sola máquina o equipo informático, comprometiéndose a no cederlo a terceros, gratuitamente o no, a no modificarlo o descompilarlo de forma conocida o no, y a no hacer uso de el en red sin la expresa autorización del propietario.

El programa al que hace referencia la presente licencia se hace llegar al usuario final registrado en forma de archivos de instalación, junto con dos archivos de texto, uno de ellos conteniendo esta licencia y otro las instrucciones necesarias para una correcta instalación y uso. Estos archivos no contienen virus en origen y su nombre y tamaño son los siguientes.

NOMBRE TAMAÑO DESCRIPCION

Setup.exe 1.234 Kb Archivo de instalación.
…. ….. ……………..
…. ….. ……………..
…. ….. ……………..
Licencia.doc 32 Kb Licencia de usuario
Instalar.doc 134 Kb Manual instalación y uso

Una vez ejecutados los archivos de instalación y descomprimidos para su operatividad, el programa quedara conformado por defecto de la siguiente manera, salvo que el usuario cambie manualmente la configuración, en cuyo caso los nombres de las carpetas o directorios de destino pueden variar.

CARPETA NOMBRE TAMAÑO DESCRIPCION

C:\utilidad
programa.exe 1345 kb Ejecutable
datos.dbf 409 kb Base de datos
licencia.doc 32 kb Licencia de usuario
instalar.doc 134 kb Manual de instalación y uso

C:\windows\system

vbrun400.dll 3456 kb DLL
…… ….. ….

El propietario del software objeto de esta licencia no responderá de ningún efecto negativo del programa en caso de que los archivos de instalación o de ejecución no coincidan en su nombre, tamaño y número con los anteriormente expuestos.

Esta licencia se concede por tiempo indefinido, no obstante el incumplimiento del usuario final registrado de alguna de las condiciones de la misma supondrá su extinción.

El usuario se compromete a seguir cuidadosamente las instrucciones de instalación y uso que el distribuidor recoge en el archivo instalar.doc, donde se encuentran las peculiaridades de la instalación y del uso en condiciones normales, y la resolución a posibles problemas.

El uso del software amparado por esta licencia por el usuario final implica la aceptación tácita e incondicional de este del contenido de esta licencia.

Las partes en esta licencia, con expresa renuncia del fuero que pudiere corresponderles, acuerdan someter las controversias que potencialmente puedan surgir a los juzgados y tribunales de .

Denominaciones sociales, identidad, y nombres comerciales

La Sentencia del Tribunal Supremo que se va a estudiar expone un problema entre denominaciones sociales, identidad, y nombres comerciales. Previamente a entrar a analizar mas detalladamente la cuestión entraré a exponer un marco general de los elementos del problema jurídico que se plantea.

Partimos de que la Sociedad Anónima tiene una denominación que la identifica. Esta denominación es libremente elegida, pudiendo ser de pura fantasía, tal y como lo recoge la ley de Sociedades Anónimas, bien adecuada a la naturaleza de la empresa social o incluso simplemente en un nombre o nombres personales de los propios socios. Tan solo se exige que tras la denominación figure la indicación de Sociedad Anónima o su abreviatura S.A.

Este principio de libertad en la denominación social se ve limitado lógicamente por la imposibilidad de que exista identidad entre la denominación social de dos o más sociedades, aunque sean de diferente tipo, es decir que se adopte una denominación social idéntica a la de otra sociedad preexistente. Además existen otros límites, como por ejemplo el que la denominación social no incluya términos o expresiones contrarios a la ley, al orden público o a las buenas costumbres, las denominaciones oficiales o aquellas que induzcan a error. Cabe incluso actualmente la posibilidad de incluir en el Registro Mercantil entidades normalmente no inscribibles en él, a los solos efectos de proteger su nombre social, siempre y cuando estén inscritas en sus registros correspondientes. (artículo 396 del Reglamento del Registro Mercantil )

El problema se plantea con el alcance de la prohibición de identidad y el concepto exacto de esta. Hasta la reforma del Reglamento del Registro Mercantil, el concepto de identidad era absoluto, es decir, para que existiera identidad, tal y como recoge el artículo 2 de la Ley de Sociedades Anónimas, debía darse una absoluta coincidencia entre las denominaciones, lo que permitía la coexistencia de denominaciones sociales muy similares, pero no estrictamente idénticas. Un ejemplo claro de esta situación se da en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21de octubre de 1.994 (RJ 9036) propuesta para su estudio, cuando el Tribunal, a este respecto dice:

"Ahora bien la problemática del posible confusionismo de nombres sociales exige, según el artículo 2 de la Ley de Sociedades Anónimas, que se dé situación de identidad entre los confrontados, pues lo que se prohibe es la estricta identidad o igualdad nominal, lo que en el supuesto de autos no se da y así lo declaró el Tribunal de apelación como hecho firme, no debidamente combatido, pues la identidad es parcial en cuanto que la coincidencia lo es sólo de los apellidos Pérez Hermanos, pero no plena, ya que en ambas denominaciones existen elementos diferenciadores expresos y ello con independencia y al margen de que la Ley de Marcas resulte m s amplia, pues contempla no sólo estados de identidad, sino también de similitud (artículo 1) y semejanza (artículo 31.1), pero con referencia sólo para las marcas, los nombres comerciales (artículo 81) y los rótulos (artículo 85). La limitación impuesta por la Ley de Sociedades Anónimas es la que rige y ha de tenerse en cuenta, no resultando de aplicación al caso controvertido, lo que permite la coexistencia de ambas sociedades litigantes, con sus nombres propios, y así la recurrida puede mantener su identidad nominal jurídica"

Esta parece una correcta aplicación de la literalidad de la Ley de Sociedades Anónimas al supuesto de hecho, pero el problema se agrava al entrar en juego la posibilidad o no del uso de la denominación social, llamémosla "no exactamente idéntica" como marca, nombre comercial, o como rótulo de establecimiento.

Efectivamente, en el supuesto de hecho que da lugar a la Sentencia del Tribunal Supremo citada, ambas sociedades, con denominación "no exactamente idéntica" según el artículo 2 de la Ley de Sociedades Anónimas, tienen derecho a usar su denominación social como marca, de acuerdo con el artículo 76 de la Ley de Marcas. Pero sucede que en el régimen de marcas, rótulos y nombres comerciales el problema de la identidad no se queda sólo en un concepto meramente estricto, sino que va mucho más lejos. En la legislación de marcas se prohibe no sólo la mera identidad exacta, sino también la similitud o la semejanza en un régimen de protección mucho más rígido de cara a proteger, no sólo los intereses de las partes en el conflicto, sino especialmente los de los consumidores.

Ante esta eventualidad, el Tribunal Supremo, en la sentencia citada anteriormente, opta por una sorprendente decisión, que casi me atrevo a calificar como salomónica. Mantiene el derecho de ambas sociedades a su denominación no estrictamente idéntica, aplicando el artículo 2 de la Ley de Sociedades Anónimas, pero al mismo tiempo prohibe a la sociedad demandada el uso de su denominación social como nombre comercial, rótulo de establecimiento o marca, al amparo de la Legislación de marcas, pero olvidando el artículo 76 de la propia Ley de Marcas, que permite especialmente a las sociedades utilizar su denominación social como nombre comercial.

"La limitación impuesta por la Ley de Sociedades Anónimas es la que rige y ha de tenerse en cuenta, no resultando de aplicación al caso controvertido, lo que permite la coexistencia de ambas sociedades litigantes, con sus nombres propios, y as¡ la recurrida puede mantener su identidad nominal jurídica, pero con las restricciones que la sentencia de apelación le impone, en cuanto a la prohibición de la utilización de marcas, nombres comerciales o rótulos, con lo que queda a empleo de otros distintivos que no sean los que conforman su denominación social, que no obstante conserva y a los efectos propios de su utilización en la vida jurídica y no precisamente como comercialización de productos de su tráfico y oferta a los consumidores"

A mi entender esta decisión del Tribunal Supremo cercena a la sociedad demandada sus posibilidades de actuar en el tráfico en igualdad de condiciones jurídicas con sus competidores. Además cabe preguntarse ¿con qué denominación social actuará la sociedad en el tráfico? Lógicamente con la denominación social que origina el conflicto, por lo que la medida que toma la sentencia no evitará situaciones de confusión en el ámbito contractual mercantil. En este sentido, la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 11 de octubre de 1.984 señala que:

"…toda persona jurídica tiene un derecho subjetivo a la propia identidad personal y a que sea reconocida su individualidad en el ámbito del contexto social el que opera mas allá de las exigencias peculiares de su actividad"

Más lógica parece, a pesar de ser anterior, la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 4 de diciembre de 1.968, pues ante un supuesto de hecho similar, es decir una "no exacta identidad", entiende sin embargo que el elemento diferenciador no es suficiente y por lo tanto califica como idénticas las denominaciones sociales "Cerámica San José", "Cerámicas San José", y "Cerámica de San José". Así, la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado entiende:

"Que en el presente caso es forzoso estimar que se está ante una situación de identidad, pues la simple variación en cuanto a la primera de las palabras que componen la denominación elegida -Cerámica- del singular por el plural, con la supresión de la letra "s" y total igualdad en las dos restantes de carácter específico no establecen variación apreciable en cuanto al nombre elegido, y lo mismo habría que decir respecto de la otra Sociedad preexistente, pues aquí la semejanza es total a excepción de la preposición "de" intercalada, que tampoco viene a introducir suficiente diferenciación."

No obstante, las resoluciones de la Dirección General de los Registros y el Notariado son vacilantes con este problema, pues la de 2 de septiembre de 1.982, bastante posterior a la anteriormente citada, viene a exigir, para imposibilitar la inscripción de una sociedad por tener una denominación social idéntica a otra preexistente, de nuevo el concepto estricto de identidad, pues recoge expresamente que:

"…aquellos otros nombres, que, aún parecidos o de cierta semejanza, por no ser idénticos, no deben impedir la inscripción."

Con la reforma del Reglamento del Registro Mercantil de 1.996, se amplía el concepto de identidad, viniendo a solucionarse este problema en lo relacionado a la denominación social. Efectivamente, el artículo 408 del Reglamento del Registro Mercantil entiende como identidad no sólo y exclusivamente la coincidencia total y absoluta de denominaciones, o concepción estricta de la identidad, sino también una serie de supuestos o circunstancias:

  1. La utilización de las mismas palabras en diferente orden, género o número.
  2. La utilización de las mismas palabras con la adición o supresión de términos o expresiones genéricas o accesorias, o de artículos, adverbios, preposiciones, conjunciones, acentos, guiones, signos de puntuación u otras partículas similares, de escasa significación.
  3. La utilización de palabras distintas que tengan la misma expresión o notoria semejanza fonética.

Estos criterios no se aplican cuando la sociedad que pretende la inscripción de la denominación social susceptible de identidad cuente con la autorización de la sociedad afectada.

Luego el problema de la identidad lo resuelve el legislador a través de un concepto más amplio de la identidad entre denominaciones, y mas cercano a la similitud.

Pero queda pendiente aún la relación existente entre denominación social, nombre comercial , marcas y rótulos de establecimiento.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1.994 propuesta para su estudio, opta por una decisión que antes comentaba como excesivamente apegada al texto de la ley, dando como resultado de la aplicación una solución no muy practica para las partes.

Parece difícil de entender que se limite el campo de acción en el tráfico de una Sociedad, no permitiéndole hacer uso de su denominación como marca y al mismo tiempo se perjudiquen los intereses de otra, permitiendo la coexistencia de dos sociedades, en una misma rama del tráfico y con un origen común además, con una denominación social similar y por lo tanto fuente de confusión y de inseguridad en el tráfico a nivel de personas jurídicas.

Parece lógico que exista cierta relación entre los registros de Sociedades y de Patentes y Marcas para evitar situaciones confusas como esta, pero la norma no recoge expresamente esta coordinación, aunque si la jurisprudencia, por lo que resulta mucho más equilibrada la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1.985, anterior a la estudiada, que ofrece una solución más acorde con los intereses tanto del tráfico mercantil al nivel de la contratación entre o con sociedades, como del consumidor.

En este caso se trata ya directamente del conflicto entre un nombre comercial preexistente y una denominación social posterior. El fallo en instancia sigue la línea jurisprudencial anteriormente estudiada, basada en la aplicación estricta del artículo 2 de la Ley de Sociedades Anónimas y sostiene que no cabe entender exista incompatibilidad entre una denominación social y una marca, a pesar de ser idénticas exactamente, lo que es confirmado en apelación.

El Tribunal Supremo, en casación, entiende sin embargo que no se ha llevado a cabo una interpretación teleológica de las dos normas aplicables al supuesto de hecho, a saber, Ley de Sociedades Anónimas y Ley de Marcas. De esta aplicación teleológica se desprende que el Ordenamiento Jurídico pretende en cualquier caso evitar la confusión o el error, no ya sólo entre las actividades y productos, sino también entre las propias personas jurídicas. De esta forma entiende el Tribunal Supremo que lo correcto es obligar a la sociedad a modificar su denominación social, tal y como solicitaba la sociedad titular de la marca afectada por esta identidad.

"…la decisión rigorista de la instancia, así fundada, es improsperable ya que prescinde de la obligada interpretación teleológica que impone la coordinación de las dos normativas en juego -Ley de Sociedades Anónimas y rectora de la Propiedad Industrial- en cuanto tienden, ambas, a evitar el riesgo de error o confusión que, tanto entre personas jurídicas como entre sus actividades y productos, pueda producirse, en perjuicio general, por la denominación coincidente, es este caso indiscutible, entre una marca y una denominación social, cuando aquella ampara la comercialización de los mismos productos que constituyen el objeto social de la anónima, cuya idéntica designación puede, además, encubrir un acto apropiatorio de los derechos adquiridos por la m s antigua denominación -por cierto de pura fantasía- a la par que un aprovechamiento de los beneficios derivados del esfuerzo ajeno."

"...concluyendo en que la mera comprobación, en el Registro Mercantil, por una sociedad anónima, del dato de que no existe registrada una denominación idéntica a la elegida por ella, no agota las posibilidades de que se declare la improcedencia de la denominación social pretendida cuando exista un obstáculo, de sentido contrario a esta pretensión, con entidad ético-jurídica suficiente, tal y como sucede en el presente caso en el que se impone erradicar el riesgo de error o confusión en el mercado, provocado por la absoluta identidad denominativa y de productos amparados, entre una marca preexistente, notoriamente conocida y una denominación social a la que, por cuanto va dicho y por cuanto obra en autos y más atrás se indica, faltan los principios de novedad y veracidad que, con tanta reiteración como acierto, vienen exigiendo, en interés de la seguridad y celeridad del tráfico…"

También se puede acudir a otras cuestiones que no sean estrictamente registrales, como por ejemplo la notoriedad de la denominación social que se pretende inscribir, aunque no aparezca en ningún registro.

Es el caso que ocupa una serie de Resoluciones de la Dirección General de los Registros y el Notariado de entre 11 de octubre de 1.984 y de19 de octubre de 1.984 (RJ 5187 y siguientes), que entiende que la sola presentación de la certificación negativa expedida por el Registro General de Sociedades no es suficiente para aceptar la denominación elegida, pues puede haber otros obstáculos, como por ejemplo, que la denominación elegida sea coincidente con una Entidad deportiva notoriamente conocida.

"…la certificación negativa expedida por el Registro General de Sociedades, y que es necesaria acompañar a la escritura de constitución para que la Sociedad pueda ser inscrita en el Registro Mercantil, sirve como elemento más a tener en cuenta en el juicio que ha de verificar el Registrador en su función calificadora al advertir por una parte que no existe ninguna Sociedad mercantil con una denominación idéntica a la que quiere inscribirse, pero ello no agota todas las posibilidades de su calificación, pues aparte las normas de desarrollo que sobre la expedición de certificaciones se contiene en la resolución de 14 de mayo de 1.968 y que han de tener presente al calificar, también, habrá de apreciar si existe un obstáculo que impida pueda aceptarse la denominación elegida."

En definitiva, parece que existe una íntima relación entre la denominación social y otras figuras como las marcas, rótulos de establecimiento, nombres comerciales, entidades no comerciales de carácter notorio… etc. que han tenido como consecuencia la necesaria práctica de proceder a la consulta previa a otros registros diferentes al de sociedades para ver si existen problemas de identidad o de similitud con otras figuras, presentes o no el tráfico.

La solución, lejos de ser la más perfecta, tiende al menos a cierta seguridad en el tráfico y a la protección de los consumidores.

RESOLUCION: SENTENCIA de 21-10-1994, núm. 917/1994, RJ 1994\9036

JURISDICCION: CIVIL (TRIBUNAL SUPREMO, Sala de lo Civil)

"H. P. Hermanos, SA" formuló demanda, en juicio declarativo ordinario de menor cuantía sobre propiedad industrial y modificación del nombre o denominación social, contra "José P. H. e Hijos, SA", quien se opuso y formuló reconvención.

El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Murcia dictó Sentencia el 30-5-1991 estimando parcialmente la demanda y desestimando la reconvención.

En grado de apelación, la Audiencia dictó Sentencia el 14-11-1991 confirmando la del Juzgado y "adicionando a sus pronunciamientos la prohibición que se señala a la demandada inicial Jos‚ H. P. e Hijos, S.A. de utilizar su razón social como rótulo de establecimiento, debiendo cesar en

el que viene haciendo...".

La actora interpuso recurso de casación.

El TS declara no haber lugar al recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sociedad recurrente, "Hernández Pérez Hermanos, SA" -parte actora en el pleito-, fue constituida por escritura pública de 1 de junio de 1973, viniendo a utilizar dicha denominación como titular de las marcas registradas números 772631, 772632, 772633, 772634 y 772635 y del nombre comercial 70101, para sus actividades de tráfico mercantil y productos conserveros que comercializa, así como rótulos de sus establecimientos.

La entidad recurrida y demandada -"Hernández Pérez e Hijos"- que se segregó de la anterior para constituir sociedad independiente y autónoma, pretendió utilizar como marca y nombre comercial dicha razón social, lo que le fue negado registralmente.

El conflicto de intereses, que surge entre dichas empresas es por su coincidencia en el mercado con lo que constituye su objeto y propia actividad mercantil. La sentencia decretó la prohibición por parte de la referida demandada de utilizar su denominación como marca, nombre comercial y rótulos, por lo que el debate casacional queda delimitado a la impugnación de la desestimación que pronunció el fallo decisorio de apelación, en cuanto a la pretensión de la actora de que la sociedad competidora siguiera utilizando su nombre social, con la consiguiente alteración y modificación del mismo y en relación a su documentación estatutaria social e inscripción registral correspondiente, con exclusión por ello del distintivo "Hernández Pérez".

Conviene hacer constar pronto respecto a la cuestión planteada, que la razón o designación social es requisito para la v lida constitución e identificación de las sociedades anónimas [artículo 2 de la Ley de 17 julio 1951 (RCL 1951\811, 945 y NDL 28531) y correspondiente igual de la Ley vigente de 22 diciembre 1989 (RCL 1989\2737 y RCL 1990\206), en relación al 9 a)], presentándose como nombre propio, exigente para la vida jurídica de la empresa y para acceder al campo de los negocios y transacciones como sujeto de derechos y obligaciones.

Se mercantiliza el nombre social, al utilizarse como nombre comercial, y aplicarse a las transacciones del comercio, cuyo sujeto obligado sigue siendo la propia sociedad interesada e identificada por su propia denominación, con lo que se alcanza dinamismo pragmático en cuanto se proyecta sobre los servicios y productos que la entidad aporta a los mercados. El nombre comercial se introduce en la propia actividad empresarial y no está sujeto a rigorismo est tico, ya que puede ser sustituido y alterado sin que ello repercuta necesariamente en la propia razón social, que mantiene su condición de principal y generadora de los instrumentos legales de protección a las sociedades, como signos distintivos, en el ámbito competitivo de los mercados, para evitar situaciones de confusionismo o de competencia ilegal.

El artículo 76, en relación al 8 de la Ley de Marcas de 10 noviembre 1988 (RCL 1988\2267), autoriza a utilizar la razón social de las personas jurídicas como nombre comercial, derecho que asiste a la recurrente como sociedad preexistente y que la sentencia en recurso le reconoce. Ahora bien la problemática del posible confusionismo de nombres sociales exige, según el artículo 2 de la Ley de Sociedades Anónimas, que se dé situación de identidad entre los confrontados, pues lo que se prohibe es la estricta identidad o igualdad nominal, lo que en el supuesto de autos no se da y así lo declaró el Tribunal de apelación como hecho firme, no debidamente combatido, pues la identidad es parcial en cuanto que la coincidencia lo es sólo de los apellidos Pérez Hermanos, pero no plena, ya que en ambas denominaciones existen elementos diferenciadores expresos y ello con independencia y al margen de que la Ley de Marcas resulte más amplia, pues contempla no sólo estados de identidad, sino también de similitud (artículo 1) y semejanza (artículo 31.1), pero con referencia sólo para las marcas, los nombres comerciales (artículo 81) y los rótulos (artículo 85).

La limitación impuesta por la Ley de Sociedades Anónimas es la que rige y ha de tenerse en cuenta, no resultando de aplicación al caso controvertido, lo que permite la coexistencia de ambas sociedades litigantes, con sus nombres propios, y así la recurrida puede mantener su identidad nominal jurídica, pero con las restricciones que la sentencia de apelación le impone, en cuanto a la prohibición de la utilización de marcas, nombres comerciales o rótulos, con lo que queda obligada a empleo de otros distintivos que no sean los que conforman su denominación social, que no obstante conserva y a los efectos propios de su utilización en la vida jurídica y no precisamente como comercialización de productos de su tráfico y oferta a los consumidores.

Lo expuesto conduce a la desestimación de los motivos primero y segundo que contienen alegación de haberse inaplicado los artículos 30 y 31 de la Ley de Marcas y 2.2.§ de la Ley de Sociedades Anónimas, pues la decisión del Tribunal de instancia, una vez valoradas adecuadamente las pruebas practicadas, no cabe ser alterada en casación, puesto que no se acreditó ni se justificó debidamente que fuera inadecuada o hubiera incurrido en manifiesta equivocación [Sentencia de 5 marzo 1993 (RJ 1993\2004), que cita las de 2 abril 1990 (RJ 1990\2685) y 4 abril y 8 junio 1991 (RJ 1991\2638 y RJ 1991\4432)].

SEGUNDO.-El motivo tercero, con residencia en el apartado 5.§ del artículo procesal 1692, denuncia infracción por inaplicación indebida del precepto 33.1 de la Ley de Marcas de 10 noviembre 1988, al sostenerse que si bien la norma prescinde del titular de la marca y no impide a los terceros utilizar en el mercado su nombre completo y domicilio, siempre que el uso no sea precisamente como marca y se haga de buena fe, ello no afecta a las personas jurídicas.

El precepto no hace distinción alguna entre personas físicas y jurídicas. Lo que resulta decididamente claro es la prohibición del uso como marca: Ahora bien, concurriendo buena fe, como en el presente caso, pues la sentencia así lo declara, sin que se hubiera combatido tal circunstancia por la parte que recurre, evidentemente no se puede prohibir a una sociedad legalmente constituida desarrollar su actividad mercantil, con el nombre que la identifica y concurrir a los mercados como sujeto de derechos y obligaciones y por tanto llevar a cabo toda clase de contratos, negocios lícitos y adquirir y poseer bienes, conforme al artículo 38 del Código Civil, que resulta bien expresivo y autorizante. En otro caso, se convertirían en personas jurídicas muertas, lo que es contrario a su propia naturaleza y esencia, máxime tratándose de sociedades de capital.

La sentencia decididamente condena a la recurrida a utilizar su nombre como marca, pero no podía extender su sanción a negarle toda actividad empresarial, como pretende la recurrente. Los apellidos pueden constituir e integrar perfectamente el nombre social; designar y diferenciar a una sociedad de otras, lo que es del todo necesario para su adecuado y normal desenvolvimiento, por lo que el motivo carece de consistencia y ha de ser rechazado.

TERCERO.- La recurrente, invoca en su cuarto motivo inaplicación del artículo 7.2 del Código Civil, argumentando que el mantenimiento del nombre social y la inscripción de la entidad "José Hernández Pérez e Hijos, SA", vulnera sus derechos exclusivos y excluyentes que gozan de la protección del Registro de la Propiedad Industrial.

La sentencia atacada delimitó bien claramente la actividad que se prohibe a la recurrida, por lo tanto sancionó la persistencia y realización de las actividades consistentes en el empleo de la razón social como marca, nombre comercial, rótulo y utilizar cualquier otra denominación que resulte confundible y resulta por tanto perjudicial para la entidad "Hernández Pérez Hermanos, SA", con lo que de esta manera se puso coto a las actividades irregulares y no autorizadas, al cercenarse todo uso abusivo de derecho al empleo del nombre social fuera de los estrictos términos de su adecuada y lícita utilización.

No cabe aventurar actuaciones futuras, que podían ser abusivas de persistir la recurrida en conductas que judicialmente se le prohiben, pues incurriría en responsabilidad al contradecir y desobedecer la decisión judicial firme, que opera como ley para las partes. La estimación de situación del abuso del derecho lo determina el exceso en el ejercicio del mismo o la presencia de la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad legítima, seria y suficientemente justificativa, pudiendo sólo acudirse a su concurrencia en casos patentes [Sentencias de 11 mayo 1991 (RJ 1991\3658), 20 febrero 1992 (RJ 1992\1418), 17 diciembre 1993 y 27 abril 1994 (RJ 1994\3079)]; lo que no sucede en la presente cuestión por lo que el motivo claudica y así declaran las Sentencias de 14 marzo 1989 (RJ 1989\2047) y 5 marzo 1991 (RJ 1991\1718), que el abuso del derecho como la buena fe -cuestiones jurídicas de la libre apreciación del Tribunal sentenciador-, han de resultar premisas de hecho establecidas por la sentencia que se combate casacionalmente, procediendo la revisión fáctica por la vía del número 4.§ del artículo 1692 de la Ley Procesal Civil, lo que no se planteó, máxime cuando la recurrente obtuvo remedio sentenciador a sus pretensiones, que quedan amparadas por la decisión favorable pronunciada.

CUARTO.- El último motivo contiene la denuncia de incurrir la sentencia recurrida en infracción por inaplicación del artículo 36.d) de la Ley de Marcas, que concede el derecho de que se proceda a la publicación de la sentencia a costa del condenado mediante anuncios y notificaciones a las personas interesadas. La sentencia del Juzgado accedió expresamente a esta pretensión, que oportunamente suplicó la sociedad recurrente. La sentencia de apelación no desestimó expresamente esta concreta solicitud, pues no atendió al recurso planteado por la entidad demandada y su fallo no ha sido correctamente entendido, pues contiene decisión confirmatoria plena de la de instancia, con lo que el motivo carece de toda consistencia impugnatoria y ha de ser forzosamente rechazado.

BIBLIOGRAFIA

1.- Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1.994 (RJ 9036), 16 de julio de 1.985 (RJ 4090), de 28 de noviembre de 1.989 (RJ 7917).

2.- Resoluciones de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 11 de octubre de 1.984 (RJ 5187), 4 de diciembre de 1.968 (RJ 5917), 2 de septiembre de 1.982 (RJ 5363).

3.- Derecho Mercantil, Uría Rodrigo, XXIV Edición, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 1.997, Madrid.

La legitimidad de las expropiaciones legislativas

Introducción

La intervención legislativa como expropiación forzosa o como delimitación del contenido de los bienes

El control por vía constitucional de la utilidad pública o interés social como causas legitimadoras de la expropiación

La valoración de la indemnización expropiatoria ante la expropiación legislativa

La jurisprudencia civil y la Ley de Costas

Bibliografía

Introducción

A raíz de la promulgación de la Constitución Española de 1.978, se abre un nuevo planteamiento constitucional del problema de las expropiaciones legislativas. Fundamentalmente, las bases para esta nueva visión de este aspecto de la expropiación forzosa viene dado por los artículos 33 y 53 de la Constitución Española.

Artículo 33

1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.

2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.

3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes.

Artículo 53

  1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el Artículo 161, 1, a)

A este respecto, el Profesor García de Enterría se plantea tres problemas que resolverá con minuciosidad a lo largo de su trabajo.

En primer lugar se pregunta cuando una intervención legislativa sobre el mundo de los bienes puede calificarse como una expropiación forzosa y no como una mera delimitación de su contenido.

En segundo lugar el control por vía constitucional de la utilidad pública o interés social como causas legitimadoras de la expropiación.

Por último como valorar la extensión de la indemnización expropiatoria cuando nos encontremos ante una expropiación legislativa inequívoca y si la previsión de esta indemnización puede condicionar la constitucionalidad de la ley expropiatoria.

La intervención legislativa como expropiación forzosa o como de limitación del contenido de los bienes.

Partimos del principio general de que la propiedad privada no puede ser tomada para una utilidad pública sin una justa compensación, ya que toda medida expropiatoria exige una indemnización como condición necesaria para su validez, pero también es necesario diferenciar la medida expropiatoria propiamente dicha de la mera regulación o delimitación de la propiedad, que no lleva aparejada indemnización expropiatoria alguna.

Estos principios que recoge la jurisprudencia de los E.E.U.U. es trasladable al Derecho Constitucional español, que diferencia entre la expropiación forzosa indemnizable por razón de su causa, determinada en la utilidad pública o el interés social, y entre la delimitación del contenido de la propiedad que es una competencia legislativa ordinaria y que no requiere indemnización alguna. El profesor García de Enterría cita aquí el artículo 128.1 de la Constitución Española: "toda la riqueza del país, en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad, esta subordinada al interés general" y el Tribunal Constitucional ha entrado en el problema señalando que la propiedad privada ha experimentado en nuestro siglo una transformación tan profunda que impide concebirla hoy como una figura jurídica reconducible exclusivamente al tipo abstracto descrito en el artículo 348 del Código Civil. Efectivamente, la progresiva incorporación de finalidades sociales relacionadas con el uso o aprovechamiento de los distintos tipos de bienes sobre los que el derecho de propiedad puede recaer, ha producido una diversificación de la institución dominical en una pluralidad de figuras o situaciones jurídicas reguladas con un significado y alcance diversos. Debido a esto, la fijación del contenido esencial de la propiedad privada no puede hacerse desde la exclusiva consideración subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a este subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida no como mero límite externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo. (Sentencia del Tribunal Constitucional 37/1.987 de 26 de marzo)

El profesor García de Enterría se muestra de acuerdo con esta concepción contemporánea del derecho de propiedad, alineándose así con la inmensa mayoría de la doctrina civilista. Si objeta que esta concepción desgaja o desnuda al derecho de propiedad de su categoría de derecho fundamental, pasando de ser una titularidad subjetiva plena a una mera concesión, resultando ser el Ordenamiento Jurídico español el país occidental en el que Legislador y la Administración Pública muestran una mayor falta de respeto con el otrora sacrosanto derecho de la propiedad privada. Quizás aquí el Profesor García de Enterría exagera un poco al entender que el concepto de propiedad ha pasado, debido a como se entiende hoy la función social del mismo, a convertirse en una concesión, algo que da a entender cierta inseguridad jurídica en cuanto a los bienes y derechos del particular frente a la Administración Pública. La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1.986, una de las varias sobre el caso Rumasa, viene a decir que la expropiación forzosa se concibe en los orígenes del estado liberal como el último límite del derecho natural, sagrado, e inviolable, a la propiedad privada; y se redujo, inicialmente a operar sobre los bienes inmuebles con fines de construcción de obras públicas. La expropiación forzosa se ha convertido en un límite negativo del derecho absoluto decimonónico de propiedad poniéndose a disposición de la Administración Pública para el cumplimiento de los fines de ordenación y conformación crecientes en la sociedad actual, pero quedando garantizado siempre al titular del derecho, una causa justa de interés social, que a su vez limita la expropiación forzosa, y el contenido económico de su derecho, siendo estos aspectos fiscalizables por los Tribunales superiores. Además hay que señalar que el la expropiación se requiere el requisito de ser aprobada por ley de forma expresa y singular; algo que no siempre es exactamente así, como veremos después.

Pero con independencia de cada caso particular, hace constar el Profesor, que el concepto legal de expropiación no se reduce a la venta mas o menos forzosa de cosas por razón de obras y servicios públicos, sino que alcanza a toda privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos. Esta idea ha sido constitucionalizada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia del Tribunal Constitucional 227/1.988 de 29 de Noviembre extendiendo la garantía expropiatoria del artículo 33.3 de la Constitución Española a toda privación de intereses patrimoniales legítimos acordada imperativamente por los poderes públicos, siempre por causa justificada de utilidad pública o interés social, pudiendo hablarse de una expropiación de derechos más que de bienes.

El control por vía constitucional de la utilidad pública o interés social como causas legitimadoras de la expropiación.

El Tribunal Constitucional ha calificado en dos ocasiones como expropiación las operaciones realizadas por dos leyes en principio absolutamente generales y no referidas a casos particulares. Se trata de la Ley de Aguas de 1.985 y la Ley de Costas de 1.988.

Ambas normas fueron objeto de sendos recursos de inconstitucionalidad basados en que atacaban el contenido esencial del derecho de propiedad y que incluso lo destruían, obligando a transferencias coactivas por parte de los propietarios a la Administración Pública y sin recibir a cambio compensación indemnizatoria alguna. Estos dos recursos fueron motivo de dos famosas Sentencias del Tribunal Constitucional, la 227/1.988 de 29 de noviembre y la 149/1.991 de 4 de julio.

Realmente resulta difícil de entender como una privación, sin compensación alguna, de un derecho de propiedad que pasa a ser de dominio público, pueda no afectar al contenido esencial del mismo, lo que hace que ni siquiera la forma de Ley que reviste la privación, la haga acorde con el artículo 53 de la Constitución Española.

No obstante esto, ambas sentencias consideraron acorde con la Constitución Española los efectos expropiatorios de las dos normas. En concreto la Sentencia del Tribunal Constitucional 227/1.988 considera que la delimitación legal del contenido de los derechos patrimoniales no puede desconocer su contenido esencial, máxime cuando se trata de una regulación general del derecho. Otra cosa es que esta delimitación suponga para determinadas situaciones jurídicas individuales un despojo, que en ningún caso será acorde a la Constitución Española si no media la correspondiente indemnización. Posteriormente, la Sentencia del Tribunal Supremo busca en el contenido de la ley, con ánimo integrador, algún tipo de compensación o indemnización que haga legítimas la expropiaciones a las que conduce esta delimitación de derechos o regulación general. Se apoyará para absolver a la Ley de Aguas en la fijación de plazos de hasta setenta y cinco años para todos los derechos de aprovechamiento ganados con anterioridad (antes perpetuos) para apoyarse en su tesis de la delimitación e incluso se servirá de ellos para precisar que la perpetuidad concesional no es compatible con la imprescriptibilidad del dominio público que recoge el artículo 132.1 de la Constitución Española .

En cuanto a las aguas subterráneas no alumbradas, la demanialización que respecto a ellas recoge la ley, no supone expropiación alguna por ser hasta entonces res nullius.

Además, el hecho de que la norma respete la titularidad de los derechos de aprovechamiento hidráulico, que también se demanializan, no se plantea el problema de la indemnización, pues se permite a los interesados mantener su aprovechamiento, con respeto, eso si, a las nuevas normas de aprovechamiento y limitaciones del dominio público hidráulico, no considerándose más que una mera regulación del contenido del derecho de propiedad.

Con ocasión de la demanialización completa de las costas y de la zona marítimo terrestre que se lleva a cabo con la Ley de Costas de 28 de julio de 1.988, vuelve el Tribunal Constitucional a utilizar esta doctrina, pero en este caso matizada y ampliada, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 149/1.991 de 4 de julio. El Profesor García de Enterría entiende que en este caso, el Tribunal Constitucional ha rebajado el nivel de garantía constitucional de la propiedad al declarar ajustadas a la legalidad soluciones poco menos que confiscatorias.

Ciertamente, a pesar de que el Tribunal Constitucional recoge que la demanialización de las costas es una expropiación, y por lo tanto, intrínsecamente indemnizable, deja en cierta imprecisión la cuantificación correcta de la indemnización que corresponde. El Profesor critica abiertamente esta imprecisión, máxime cuando procede del máximo interprete constitucional, permitiendo así que la Administración Pública actúe con entera libertad en esta materia y dejando al expropiado en una situación de indefensión, dentro de un proceso claramente confiscatorio, como decíamos.

Hay diferencias en el régimen de la Ley de Costas que difieren del planteado en la Ley de Aguas y que antes analizaba someramente.

La Ley de Costas no reconoce un derecho de opción a los hasta entonces propietarios de los bienes ahora demanializados para permanecer en su régimen anterior, lo que sirvió al Tribunal Constitucional en el caso de la Ley de Aguas para justificar el carácter expropiatorio de la norma. En este caso lo que se articula es que los titulares dominicales privados de los ahora bienes de dominio público marítimo-terrestre pasan a ser titulares de un derecho de concesión por treinta años prorrogables otros treinta, respetando los usos y aprovechamientos existentes y sin obligación de abonar canon.

Ante estas disposiciones, el Tribunal Constitucional se ve en el dilema de salvar unas medidas obviamente expropiatorias, que convierten la propiedad privada en una concesión administrativa limitada en el tiempo. Sorprendentemente, el Tribunal Constitucional argumenta que en base al artículo 132.2 de la Constitución Española, todos los espacios en ella recogidos se integran en el dominio público, encomendándose al legislador el establecimiento de su régimen jurídico. El Profesor García de Enterría interpreta que el Tribunal Constitucional plantea este argumento para inmediatamente rechazarlo, además, esta presunta nacionalización no excusa de la correspondiente indemnización en aplicación del artículo 33 del texto constitucional. Ciertamente, la Sentencia del Tribunal Constitucional recoge que el hecho de ejecutar el mandato del 132, no sólo implica establecer el régimen jurídico del dominio público, sino también ofrecer soluciones concordes con los derechos que, simultáneamente, la Constitución Española consagra, como son el derecho a la propiedad y a la indemnización en caso de expropiación. Viene entonces el Tribunal Constitucional a dejar sentado que la demanialización de propiedades privadas operada por Ley de Costas es, pues, rotundamente una expropiación y sólo puede justificarse si va acompañada de la pertinente indemnización.

La valoración de la indemnización expropiatoria ante la expropiación legislativa.

El Tribunal Constitucional resolvió en el recurso ante el presentado en relación al carácter expropiador de la Ley de Costas argumentando que la insuficiencia de la indemnización concedida comporta en principio la inconstitucionalidad de la norma que fija la indemnización. Es necesario matizar esta apreciación. Entiende el Tribunal Constitucional que la norma no puede atender a cada caso concreto, sino que ha de buscar un proporcional equilibrio entre el valor del bien expropiado y la cuantía de la indemnización ofrecida, y que solo puede considerarse inconstitucional cuando ese equilibrio no se de. No obstante, la valoración abstracta del bien expropiado es desde el punto de vista del Tribunal Constitucional el equivalente al valor del mismo, dejando siempre abierta la posibilidad de revisar esa valoración abstracta dentro de un juicio concreto que no puede negarse desde el punto de vista de el principio del derecho a la tutela judicial efectiva que recoge el artículo 24 de la Constitución Española. Se deja abierta así la puerta a los propietarios de los bienes expropiados, ahora concesionarios, para impugnar ante la jurisdicción contencioso-administrativa el acto administrativo y solicitar un complemento a la indemnización fijada en la Ley.

Es decir, la previsible variedad de bienes demanializados a través de la Ley de Costas no admite un único baremo a la hora de indemnizar. Habrá que estar al caso concreto, y el Tribunal Constitucional sin negar la constitucionalidad de la norma y considerando ajustado a derecho la indemnización en forma de concesión, admite al mismo tiempo el derecho de los propietarios despojados de su derecho, acudir ante los tribunales para, si no consideran equitativa la indemnización, solicitar un complemento a la misma en función de las especialidades de su caso particular.

Esto resulta lógico. El Tribunal Constitucional no parece el órgano adecuado para ocuparse de los procesos de valoración de las numerosas situaciones individuales que provoca la Ley de Costas, y si la suficiencia o no de la indemnización implica o no la inconstitucionalidad de la norma. En este aspecto concreto, el Profesor García de Enterría, en un principio se lamentaba de que el Tribunal Constitucional no desarrollara de forma más explícita un mecanismo para solucionar estos problemas, pero posteriormente, a mi entender en un argumento contradictorio, explica que el Tribunal Constitucional no es el lugar adecuado a estos procesos de valoración. Entiendo que quizás se refiera a que hubiera debido establecer unas pautas generales a seguir por los tribunales inferiores.

Esta doctrina del Tribunal Constitucional es muy importante, pero actualmente tiene aún mayor interés de cara a la nueva regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública a resultas del artículo 139 de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de Las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En concreto, ahora las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que estos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezca en los propios actos legislativos.

Esta nueva regulación tiene varias consecuencias, según el Profesor.

En primer lugar, las leyes de naturaleza expropiatorio que no prevean en su propio texto la correspondiente indemnización serán inconstitucionales.

Además la indemnización prevista ha de ser suficiente desde el punto de vista constitucional, en una visión abstracta de los supuestos.

Por otra parte, las normas expropiatorias que establezcan las indemnizaciones de forma taxativa y cerrada serán inconstitucionales, de acuerdo con la doctrina entes comentada, en vulneración del artículo 24 de la Constitución Española.

Los criterios genéricos de indemnización han de superar el criterio de proporcional equilibrio y estarán condicionados de manera que puedan ser ponderados, concretados y modulados por el juez.

Finalmente, la reclamación judicial en relación a la ponderación de indemnizaciones deberá articularse a través de la acción de responsabilidad patrimonial de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1.992, lo que supone un problema en relación a la brevedad del plazo de prescripción

El Profesor García de Enterría concluye admitiendo la constitucionalidad de la Ley de Costas una vez corregida la omisión que presenta con este régimen anteriormente descrito.

La jurisprudencia civil y la Ley de Costas

Como colofón a su exposición, el Profesor hace una referencia a la jurisprudencia civil, que ha admitido en alguna ocasión la pervivencia de titularidades dominicales privadas en enclaves de dominio público cuando estos resultan de sentencias firmes. Argumenta esta doctrina que el artículo 132 de la Constitución Española no suprime de forma imperativa y plena las titularidades dominicales privadas existentes amparadas en una legítima adquisición, ni puede tener una trascendencia confiscatoria que prohibe el artículo 33 del mismo texto constitucional.

El Profesor García de Enterría considera esta inesperada reviviscencia de los derechos dominicales privados tras la Ley de Costas, una consecuencia de la imperfecta resolución del problema de las indemnizaciones que dio la Sentencia del Tribunal Constitucional, y la necesidad de un estudio individualizado de las mismas.

Bibliografía

  • Revista de Administración Pública, nº 132, páginas 131 a 152, Eduardo García de Enterría, Las expropiaciones legislativas desde la perspectiva constitucional. En particular el caso de la Ley de Costas. Septiembre-diciembre de 1.993 Centro de Estudios Constitucionales, Madrid.
  • Revista de Administración Pública, nº120, páginas 229 a 263, Juan Manuel Alegre Avila. El derecho de reversión en las expropiaciones legislativas. El caso Rumasa en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Septiembre-diciembre de 1.989. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid.
  • Curso de Derecho Administrativo II, Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández. Editorial Civitas, 4ª Edición 1977-1993, Madrid.
  • Elementos de Derecho Civil III, Volumen 1º, José Luis Lacruz Berdejo y otros, Editorial José Mª Bosch, Reimpresión 1.991, Barcelona.

La cesión de créditos como medio de financiación al consumo

Introducción

Orígenes de la cesión de créditos y derecho comparado

La cesión de créditos en el Código Civil y en el Código de Comercio españoles

La financiación del consumo, una necesidad del mercado moderno

Del factoring al denominado "crédito rápido" o "crédito inmediato"

Los problemas jurídicos de la compraventa con cesión simultánea de créditos

La provisión de fondos y la oponibilidad de excepciones

La falta de información

Otras formas de financiación del consumo: la venta de mercaderías en entidades de crédito

Conclusiones

Contrato de compraventa y de cesión del crédito resultante de esta (modelo utilizado hasta julio de 1988)

Contrato de compraventa y de cesión del crédito resultante de esta (modelo utilizado desde julio de 1988)

Contrato marco de cesión de créditos

Tasas de interés por cesión de créditos

Bibliografía

Introducción

La aparición de nuestra sociedad de consumo, unida a la consolidación del llamado estado del bienestar, ha originado un fuerte de aumento del consumo privado en todas las modalidades. Tras el fin de las crisis económicas de los años setenta y primeros de los noventa, el gran repunte del consumo obligó a establecer mecanismos de financiación, no ya pensados para el empresario o comerciante, sino para el consumidor.

El papel que la letra de cambio jugó en los primeros momentos de la explosión de este afán consumista, hizo al legislador plantearse la modificación de la normativa vigente al respecto. De hecho, la propia exposición de motivos de la Ley Cambiaria y del Cheque alude al problema de la financiación del consumo privado y su incidencia negativo en un instrumento mercantil como la letra de cambio.

Señala que no puede negarse hoy el descrédito relativo que rodea hoy a la letra de cambio en nuestra sociedad; es cierto que tal actitud no deriva exclusivamente, ni siquiera principalmente, de las insuficiencias normativas que pudieran existir. La situación crítica que vive nuestra economía y una desmesurada utilización de la letra de cambio, tanto en el mercado de bienes y servicios de consumo como en el mercado financiero y unas leyes procesales obsoletas no son factores extraños al elevadísimo número de impagados que recogen las estadísticas. La nueva Ley, rigurosa con el deudor, quiere cambiar ciertos usos que han contribuido a ese descrédito, estableciendo la confianza en el ordenamiento jurídico.

El legislador va mas allá, e incluso tiene en mente la posibilidad de que pueda abordarse la elaboración de un texto legal complementario y específico que establezca las normas que hayan de regir para las letras emitidas en operaciones realizadas por los consumidores y usuarios. No obstante esto, añade que las diferentes orientaciones de los ordenamientos jurídicos de otros países europeos, así como la inexistencia de normativa uniforme en esta materia aconsejan no introducir en la Ley Cambiaria y del Cheque una regulación definitiva, sin perjuicio de que ello pueda y deba hacerse en el momento oportuno.

Ante este reconocimiento de la inexistencia de una figura apropiada que resuelva las necesidades de financiación del consumidor y usuario, determinadas entidades de crédito aragonesas lanzaron al mercado a finales de la década de los ochenta y principio de la de los noventa un nuevo instrumento de financiación que vino a revolucionar los mecanismos de financiación del consumo hasta entonces existentes. De hecho, el éxito ha sido tal, que otras numerosas entidades de crédito en distintas Comunidades Autónomas, han imitado el mecanismo, con diferente suerte.

Este mecanismo, muy simple en su base, pero que requiere para su éxito un abrumador apoyo tecnológico y el estudio de unos métodos estandarizados de análisis de riesgo, se basa en recuperar la tradicional figura civil y mercantil de la cesión de créditos, actualizada y puesta al día y poniendo a su servicio las más recientes técnicas comerciales, redes informáticas, sistemas de medios de pago...etc.

Es tal la incidencia que ha tenido este mecanismo, algo que personalmente he podido comprobar, mediante algunas entrevistas a comerciantes de determinados ramos, que ha supuesto el reflotamiento de algunos sectores del comercio, fundamentalmente muebles y electrodomésticos, donde el uso de esta cesión de créditos es constante.

En este pequeño estudio voy a intentar analizar las bases jurídicas de este nuevo medio de financiación, sus orígenes tanto en nuestro derecho como en el derecho comparado, su desarrollo, ventajas desventajas, y problemas que puede plantear, tanto para el consumidor, como para el comerciante y la entidad de crédito, las tres partes que encontramos en esta relación.

Orígenes de la cesión de créditos y derecho comparado

En el Derecho Romano, no existía la posibilidad de transmitir un crédito a un nuevo acreedor, que entrara en la relación. Se consideraba el crédito como una obligación personal, y los derechos personales no podían ser objeto de transmisión, puesto que no existía la posibilidad de que el crédito fuera objeto de un derecho real.

Se consideraba la obligación como un vínculo de derecho entre los elementos que la constituyen. No era posible separar un elemento, en este caso el del acreedor, sin el permiso del deudor. De esta forma, sólo se permitía el cambio de acreedor por vía contractual, mediante novatio entre las tres partes implicadas en la transmisión.

La imposibilidad formal de la transmisión, chocaba con la realidad jurídica, puesto que existía la necesidad de transmitir o ceder los créditos. La solución fue recurrir a la figura del mandato para el cobro de la deuda. Esta vía da una solución, pero no deja de presentar desventajas: el mandato terminada ipso iure con la muerte de una de las partes en el mismo, además podía ser resuelto unilateralmente, y, lo peor de todo, no suponía en ningún caso que el crédito pasara a formar parte del patrimonio del nuevo acreedor. De hecho, el crédito jamás salía del patrimonio del primer acreedor.

Este problema y las desventajas del mandato se intentaron paliar a través de complicadas construcciones jurídicas, pero nunca fue admitida la mas sencilla: la posibilidad de transmitir el crédito.

El Derecho francés concede a la transmisión de crédito la misma categoría que el Derecho romano, como queda reflejado en la parte del Code Civil de compra y venta (artículos 1.689 a 1.702), es decir, en la parte de los derechos personales.

El artículo 1.690 del Code Civil declara que el momento de la cesión se produce cuando los dos acreedores firman el acuerdo, pero la transmisión no tiene validez para terceros, ni para el deudor hasta que no se le haya notificado.

En el caso de la transmisión doble, tendrá preferencia el acreedor que primero notificó al deudor de la cesión, aunque haya sido el último en firmar el acuerdo con el primer acreedor. Esto es una anomalía, ya que en el Derecho francés para la transmisión de un derecho real basta el acuerdo entre las partes. La exigencia para la cesión de crédito de una formalidad más, la notificación al deudor, rompe con su sistema general.

En el ámbito mercantil, esta formalidad constituye tal desventaja, que muy a menudo, en vez de recurrir a la figura de la cesión de crédito, se recurre a la subrogación convencional del artículo 1.279 del Code Civil.

En el Derecho alemán, los juristas han probado y defendido varios sistemas de cesión de crédito, pero la última versión reflejada en el BGB pretende acabar con las desventajas señaladas en el sistema tradicional del Derecho romano, copiado por los franceses. Así, no se precisa la notificación al deudor para que la cesión sea válida. Esto implica la necesidad de proteger al deudor, y para eso se ha incluido el artículo 407.11º del BGB: el deudor queda libre si pagó al acreedor antiguo, cuando realmente no sabía de la cesión. El conocimiento o no de este cambio del deudor es difícil de demostrar, y, según la jurisprudencia, la simple mención del acreedor nuevo no acredita el conocimiento del deudor. Además, en el Derecho alemán, las cuestiones relativas a la transmisión de créditos forman parte del derecho real, acabando así con otros problemas advertidos al Derecho romano.

El Common Law o Derecho anglosajón, comenzó de la misma manera que el Derecho romano: la cesión de crédito no era posible por ser un derecho personal, y la transmisión sólo afectaba a los derechos reales. La primera solución lógicamente, también fue recurrir a la novatio, es decir, firmar un contrato nuevo entre las partes implicadas en el asunto.

Pero el asunto se complica cuando, en determinadas circunstancias, y a pesar de lo antes mencionado, era posible, aunque ciertamente complicada, la admisibilidad de la cesión de crédito recurriendo a la equity, competencia del Lord Chancellor. Es decir, coexisten dos sistemas diferentes, uno en el que la cesión era imposible, y otro en el que, bajo ciertas circunstancias, podía darse el resultado contrario. Este problema quedo resuelto cuando la Judicature Act de 1.873 reunió las cortes de la equity con las del Common Law en la Supreme Court of Judicature, que entendía de acciones basadas tanto en la equity como en el Common Law lo que obligaba a que la solución fuera siempre la misma en ambos ámbitos. Esta regulación se positiviza posteriormente en la Law of Property Act de 1.925, que sigue vigente en la actualidad.

En este sistema, se considera la cesión de crédito un acuerdo que debe ser notificado al deudor, hecho constitutivo para la cesión de un patrimonio a otro. Además, se exige que la cesión se haga por escrito. Con esto, el sistema anglosajón ha llegado a un punto próximo a la doctrina tradicional del continente, con lo que en definitiva, las diferencias en el derecho comparado son mínimas.

La cesión de créditos en el Código Civil y en el Código de Comercio españoles

El artículo 1.112 de nuestro Código Civil es claro: "Todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles con sujeción a las leyes, si no se hubiese pactado lo contrario." Lo que supone, como antes ya veíamos en el derecho comparado, que los derechos de crédito son transmisibles sin que pierda identidad la relación obligatoria, subsistiendo las relaciones accesorias a este. El problema, como señala Sancho Rebullida, es que el artículo 1.112 del Código Civil permite la transmisión de las obligaciones, pero no hace referencia a un determinado mecanismo de transmisión, que tendremos que buscar en la generalidad de los artículos 1.209 y siguientes del Código Civil, que hace referencia a los casos que expresamente recoja el texto de la ley o al pacto. Dejando a un lado el número tasado de supuestos en el que la ley va a permitir la subrogación legal del crédito, que no es el objetivo de este estudio, nos vamos a centrar en el pacto.

El propio artículo 1.209 exige que se exprese con claridad el pacto de subrogación para que este tenga efecto. Pero es necesario distinguir este pacto que va a suponer la subrogación como consecuencia del pago, de la figura mas netamente contractual de la cesión de créditos de los artículos 1.526 y siguientes del Código Civil que es propiamente la que nos interesa.

La cesión de créditos será entonces "el acuerdo de voluntades procedentes del antiguo y nuevo acreedor, articulado conforme al tipo negocial de compraventa, permuta, aportación social, cesión fiduciaria en función de garantía, pago, atribución gratuita o, simplemente, conforme a un esquema negocial atípico.". Este negocio jurídico se va a caracterizar especialmente por que el deudor no es parte en el contrato de cesión, ni puede evitarla, y así lo ha venido reconociendo la jurisprudencia: "la cesión de créditos puede hacerse validamente sin conocimiento previo del deudor y aun contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance, que el obligarle con el nuevo acreedor, no reputándose pago legítimo desde aquel momento, el hecho en favor del cedente". Claro que, hemos de tener en cuanta que esta posición, a primera vista debilitada del deudor, se ve reforzada por la circunstancia de que el crédito se transmite en su integridad, pasando al nuevo acreedor con todas sus garantías, pero también con todas sus ventajas. Es decir, ya que el deudor no ha consentido expresamente podrá oponer al nuevo acreedor las mismas excepciones y tachas que al acreedor cedente, siempre que sean previas al conocimiento de la cesión y que no sean personalísimas.

En el ámbito mercantil, la regulación es mucho más escasa, y en referencia a la transferencia de créditos no endosables ni al portador. Tan sólo dos artículos del Código de Comercio : el 347 "Los créditos mercantiles no endosables ni al portador, se podrán transferir por el acreedor sin necesidad del consentimiento del deudor, bastando poner en su conocimiento la transferencia. El deudor quedará obligado para con el nuevo acreedor en virtud de la notificación, y desde que tenga lugar no se reputará pago legítimo sino el que se hiciere a éste.", y el 348, "El cedente responderá de la legitimidad del crédito y de la personalidad con que hizo la cesión; pero no de la solvencia del deudor, a no mediar pacto expreso que así lo declare." . Es decir, la naturaleza de la cesión mercantil, será la siguiente "el acreedor puede transmitir a otra persona créditos no incorporados a documentos a la orden o al portador sin sumisión a forma o solemnidad alguna y sin contar con el consentimiento del deudor, bastando poner en su conocimiento la transferencia"

Claro que, no podemos olvidar algo que va a ser fundamental en el desarrollo posterior de nuestro estudio, que es lo que recoge el artículo 1198 del Código Civil en referencia al consentimiento del deudor en la cesión: "El deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión."

Con todo esto tenemos un panorama de la cesión de créditos en el Ordenamiento Jurídico español que nos va a permitir ahora centrarnos en las nuevas figuras atípicas propias que han surgido ante las nuevas necesidades del mercado.

La financiación del consumo, una necesidad del mercado moderno

La explosión de la sociedad de consumo en nuestro país, especialmente en las décadas de los sesenta y setenta, originada por la favorable situación económica provocó una necesidad de alternativas en los métodos de financiación. El ciudadano adulto, que en la mayor parte de los casos tuvo una infancia llena de las carencias propias de una postguerra, queda preso de la fiebre consumista, y no sólo por motivos de bonanza económica. La aparición y expansión de la publicidad en los medios de comunicación, algunos de ellos tan novedosos como la televisión, cada vez más generalizados, empuja al consumo masivo. No hay hogar español que se precie que no cuente con un buen surtido de electrodomésticos, sobre todo de la omnipresente televisión, de al menos un pequeño automóvil, e incluso ya empiezan a ser frecuentes las segundas residencias en el mar o en la montaña.

La manera de hacer frente a los compromisos de pago que originaron este fuerte consumo fue tradicionalmente mediante letras de cambio. La "letra" se convierte en un compromiso mensual, muchas veces múltiple, que queda unida a la del cobrador de la entidad bancaria tenedora de la letra.

Es decir, la nueva coyuntura económica, provoca una cambio en las dos funciones tradicionales de la letra de cambio, inicialmente instrumento del contrato de cambio trayecticio para luego pasar a servir de medio de pago exclusivamente entre comerciantes. Ahora la letra de cambio tiene también una función crediticia en la que intervienen las entidades de crédito mediante los contratos de descuento, haciéndose con las letras que circulaban en el mercado para luego hacerlas efectivas ante el consumidor, permitiendo a las entidades de crédito hacerse con el "descuento" o diferencia entre el dinero que adelantaban al comerciante a cambio de la letra de cambio y el que realmente luego cobraban al consumidor al vencimiento de la cambial. Este mecanismo provoco muchos beneficios a los Bancos, tantos, que durante mucho tiempo, las letras de cambio se denominaron en el argot profesional el "pan de los bancos".

Pero como casi siempre ocurre, el uso y abuso de los instrumentos jurídico-económicos en funciones para los que no estaban previstos, termina por agotar las fórmulas. Muchos fueron los factores que han reducido drásticamente el uso de la letra de cambio como instrumento. Podemos hacer referencia como no, a la crisis económica de finales de los setenta y principios de los ochenta. Las letras comienzan a ser impagadas con frecuencia y el mecanismo contencioso para cobrarlas se revela costoso y a veces ineficaz para importes no muy altos. La aparición de otros medios de pago, como las tarjetas de crédito, que se extienden cada vez más, y la implantación de la informática en el ámbito bancario, como se verá después, vienen a asfixiar el uso de la letra de cambio.

Durante algún tiempo, es frecuente que compras de carácter doméstico de una cuantía media, como muebles, electrodomésticos, automóviles, se financien mediante contratos de préstamo con una entidad de crédito, ante la que lógicamente, es necesario previamente acreditar un determinado nivel de solvencia. Pero este mecanismo perjudica al comerciante, porque enfría al consumidor, de manera que la necesidad de atravesar por unos a veces complicados requisitos de solvencia para obtener financiación a veces dan al traste con la compraventa.

Algunos grandes comerciante, intentan paliar este efecto mediante la creación de financieras propias, fundamentalmente en el sector del automóvil, grandes almacenes, de manera que, al mismo tiempo que venden el vehículo o amueblan la casa, conceden ellos mismos el crédito o bien intermedian con la entidad de crédito.

Pero este mecanismo no esta al alcance del pequeño y mediano comerciante, que se ve obligado a continuar con el método poco seguro de las letras de cambio, o a perder clientes sin liquidez que no desean pedir en crédito a un banco. Los grandes empresarios comienzan a hacer uso de una nueva figura de carácter atípico, de origen norteamericano, denominado factoring, del que hablaré después. Pero este nuevo contrato atípico no llega aún a incidir directamente en el consumidor

A finales de los años ochenta una entidad de crédito aragonesa comienza a ofrecer a los pequeños y medianos comerciantes una nueva fórmula de financiación, rápida, segura, y que conjuga el contrato de préstamo simultáneamente a la compraventa, casi en un solo acto. Se trata de la aplicación masiva de la cesión de créditos aplicada al comercio.

Del factoring al denominado "crédito rápido" o "crédito inmediato"

El factoring, "es una operación que consiste en la cesión de la cartera de cobro a clientes (facturas, recibos, letras... sin embolsar) de un titular a una firma especializada en este tipo de transacciones (Sociedad Factor), convirtiendo las ventas a corto plazo en ventas al contado, asumiendo el riesgo de insolvencia del titular y encargándose de su contabilización y cobro." Uria entiende que se trata de un contrato de colaboración de origen norteamericano que "tiene por finalidad auxiliar a los fabricantes y comerciantes en la organización y llevanza de su contabilidad y en la facturación de los productos o servicios que lanzan al mercado... además, el factor, a cambio de una comisión o precio se subroga en el cobro de facturas, anticipando su importe antes del vencimiento con deducción de los correspondientes intereses.".

El factoring es apto sobre todo para aquellas PYME, cuya situación no les permitiría, como antes decíamos, soportar una línea de crédito. Las operaciones de factoring pueden ser realizadas bien por entidades de financiación, o por entidades de crédito: bancos, cajas de ahorros y cooperativas de crédito.

Sus ventajas fundamentales son: supone un ahorro de tiempo, ahorro de gastos, y precisión de la obtención de informes, permite la máxima movilización de la cartera de deudores y garantiza el cobro de todos ellos, simplifica la contabilidad, ya que mediante el contrato de factoring el usuario pasa a tener un solo cliente, que paga al contado; supone el saneamiento de la cartera de clientes, permite recibir anticipos de los créditos cedidos, evita el endeudamiento: compra en firme y sin recurso; para el personal directivo, ahorro de tiempo empleado en supervisar y dirigir la organización de una contabilidad de ventas, puede ser utilizado como una fuente de financiación y obtención de recursos circulantes...etc.

Sus desventajas son, fundamentalmente, el coste elevado, concretamente el tipo de interés aplicado es mayor que el descuento comercial convencional; el factor puede no aceptar algunos de los documentos de su cliente, quedan excluidas las operaciones relativas a productos perecederos y las de a largo plazo (más de 180 días), y el cliente queda sujeto al criterio de la sociedad factor para evaluar el riesgo de los distintos compradores.

Además, cabría diferenciar diferentes modalidades de factoring. En una primera modalidad, el comerciante o fabricante transfiere los créditos que tiene frente a sus clientes a la sociedad de factoring, para que esta se los abone anticipadamente deduciendo una cantidad, en concepto de comisión. El factor a partir de esta transferencia soporta directamente los riesgos del impago, por tanto si la factura resulta impagada no puede reclamar al comerciante o fabricante.

La segunda modalidad se diferencia de la primera en que los riesgos no los soporta la empresa de factoring, sino que son asumidos por el cliente que transfiere los créditos que tiene frente a sus clientes. En esta segunda modalidad, si las facturas son impagadas, el cedente (comerciante o fabricante) debe reintegrar el importe al factor.

A estas dos modalidades principales, se les puede añadir otras secundarias, como por ejemplo aquella en la que el factor lleva la contabilidad de los clientes y la gestión para el cobro de impagados, o la modalidad en la que el factor presta el servicio contable y de gestión de cobro sin soportar el riesgo del impago, pero concediendo opcionalmente anticipos sobre los créditos transferidos para el cobro.

Esta figura se traspasó al ámbito del pequeño y mediano comercio como un nuevo método de financiación del consumo, que ha supuesto una pequeña revolución en el sector. De hecho, han sido varios los comerciantes que me han confesado que esta modalidad de pago ha supuesto incluso una tabla de salvación para sus negocios, llegando a facturar por esta vía más del 65% de sus ventas, fundamentalmente en el sector de mobiliario doméstico, informática y electrodomésticos, aunque ya empieza a ser frecuente el uso de este medio de pago ya no en compraventa de bienes muebles, sino incluso en prestaciones de servicios, fundamentalmente academias para obtener el permiso de conducir, y otro tipo de enseñanzas no oficiales, con los problemas que esto va a plantear y que luego analizaré.

El mecanismo no por el hecho de ser simple resulta menos efectivo. La entidad de a la que el comerciante cede su crédito, pone al servicio del comerciante su potente base de datos, que incluye todo tipo de informaciones de carácter económico (nóminas, pensiones, deudas, garantías, prestamos cancelados y pendientes de pago, ratios de pago y de solvencia...etc.) que le permite evaluar de forma inmediata la solvencia, capacidad de pago y de endeudamiento del potencial cliente. El comerciante, una vez que acuerda la compraventa con su cliente, accediendo este al pago aplazado mediante la entidad de crédito, en la que como es lógico dispone de cuenta de ahorro; no tiene más que recoger la firma de su cliente en el contrato simultáneo de cesión de crédito y compraventa, y contactar telefónicamente con una central de créditos que trabaja en horario comercial, a la que comunica la venta, los datos del propio comerciante y el importe y plazo de la operación. En la central de créditos introducen los datos, y el sistema comprueba que el comprador esta clasificado con el riesgo suficiente para afrontar la compraventa. Si es así, comunica una clave que el comprador anota en el contrato. A partir de ese momento, el comprador ya puede llevarse la mercancía y el vendedor, cuando entrega el contrato en su entidad de crédito, recibe automáticamente el importe de la operación en su cuenta, descontada la comisión correspondiente. A partir de entonces, el comprador hará frente a los pagos en su cuenta con la entidad y frente a esta. Esta operación, que se realiza en unos pocos minutos, supone ventajas para todas las partes. El comprador ve aplazado el pago de la compraventa y recibe la mercancía en el acto mismo de formalización. El vendedor recibe el importe de la misma, menos la comisión, y la entidad de crédito otorga un crédito a su cliente sin necesidad de que este haya siquiera acudido a una sucursal de la misma a solicitarlo.

Lógicamente, este esquema puede verse complicado por circunstancias diferentes, como por ejemplo que el cliente no este clasificado a un nivel lo suficientemente alto, es decir, que la entidad de crédito entienda que no tiene la suficiente capacidad de endeudamiento para considerar segura la operación, o que ni siquiera este clasificado en un determinado nivel de riesgo. En estos casos, mediante correo electrónico, la central de créditos se pone en contacto con la oficina que decide sobre la clasificación en espera de un "apto" o no "apto", algo que puede demorar la operación unos minutos más en caso de que la llamada se realice en horario de la oficina de la entidad de crédito, o hasta el día siguiente si es fuera de este horario.

Como antes decía, el mecanismo es a la vez simple y efectivo. Pero esto no supone, como veremos a continuación, que el mecanismo sea perfecto. La práctica esta demostrando que con cierta frecuencia surgen cierto tipo de problemas jurídicos entre las partes que no siempre están previstos, y que vamos a analizar en el punto siguiente.

Los problemas jurídicos de la compraventa con cesión simultánea de créditos: la provisión de fondos, la oponibilidad de excepciones, y la falta de información.

Durante la pequeña investigación que se ha llevado a cabo para desarrollar este trabajo, se ha entrevistado a representantes de todas las partes en esta relación jurídica: comerciantes, consumidores, y empleados de entidades de crédito a título particular. De la observación empírica de la realidad jurídica de este tipo de negocios, se ha constatado la existencia de cierto tipo de problemas, que determinaremos problemas-tipo.

  1. La provisión de fondos y la oponibilidad de excepciones

    Es muy frecuente en este tipo de contratos tengan como referencia la compraventa de bienes muebles de cierto precio, que no pueden ser transportados directamente por el consumidor, y que por lo tanto requieren de una entrega posterior a la compraventa; o que se trate de bienes muebles por encargo, que requieren un tiempo para su puesta a disposición del consumidor.

    Esto supone que en casi la absoluta totalidad, y quiero destacar especialmente esto, es decir, el noventa y nueve por ciento de las compraventas de este tipo, cuando se pacta la cesión de crédito simultánea a la compraventa, el consumidor firma el contrato sin recibir a cambio la mercancía, y ello a pesar de el contrato de compraventa y cesión simultánea establece de forma rotunda que en el momento de la firma se ha recibido la mercancía a entera satisfacción del consumidor. Esta actitud del consumidor, que cuando menos se puede calificar de poco prudente, supone de hecho que el vendedor va a obtener de forma automática (vía telefónica como antes señalaba) la cesión del crédito sin entregar la provisión de fondos.

    Imaginemos ahora, que por los motivos que sean, el vendedor no hace entrega de la mercancía. En la práctica el consumidor tiende a no pagar el precio "aplazado" de la compraventa entendiendo que de esta forma va a ejercer una presión sobre el vendedor para que cumpla con su parte en el contrato. Pero ante esta situación, el consumidor se encuentra que la entidad de crédito le informa de que no le son oponibles las excepciones que pueda tener con el vendedor, quien por cierto ya ha cobrado la totalidad del precio, y que debe atender al pago del crédito que en su día le fue cedido.

    Esta situación es bastante frecuente, a pesar de que las entidades de crédito sólo celebran sus contratos marco de cesión con comerciantes de cierta honorabilidad, la expansión del sistema ha hecho que a veces operen con este mecanismo comerciantes que no puede decirse sean especialmente buenos cumplidores de sus obligaciones.

    La solución entiendo que pasa por que el consumidor exija al vendedor el cumplimiento de la obligación, y en su caso la rescisión de la compraventa por incumplimiento, con la eventual indemnización de daños y perjuicios. Ante la rescisión de la obligación principal, la indemnización por daños y perjuicios incluiría en todo caso las cantidades necesarias para cancelar la deuda con la entidad de crédito, ya que al vendedor responde ante la entidad de crédito de la veritas nominis o existencia y legitimidad del crédito cedido. Cabría también a mi juicio aplicar a este supuesto el artículo 15 de la Ley 7/1995 de 23 de marzo de Crédito al Consumo, pero esta posibilidad esta fuertemente condicionada a la existencia de un acuerdo en exclusiva entre cedente y cesionario, lo que no es habitual en los supuestos objeto de este estudio.

    No obstante, la Ley 28/1988 de 13 de julio de Venta a Plazos de Bienes Muebles ha venido a paliar un poco esta situación, al introducir en su artículo 9, especialmente apartados 1 y 2, el derecho de desistimiento en un plazo de siete días que también afecta a la financiación accesoria a la compraventa cumpliendo con determinados requisitos. De esta manera, prácticamente se ha equiparado el régimen de la compraventa de bienes muebles a plazos con la venta a distancia, que ya reconocía un derecho de desistimiento similar en el artículo 44 de la Ley 7/1996 de 15 de enero de Ordenación del Comercio Minorista. De hecho, los contratos tipo de cesión de las entidades de crédito han debido ser modificados para introducir esta nueva regulación, aunque me consta que al día de hoy, casi nueve meses después de que se publicó la ley, aún circulan por los comercios contratos de cesión que no hacen referencia a esta facultad.

    Este tipo de problemas es aún más espinoso cuando se aplica el contrato de cesión ya no a un contrato de compraventa de bienes muebles, sino a prestaciones de servicios lo que complica bastante la situación. Es evidente que a la firma del contrato no se recibe mercancía alguna, y que no se va a recibir, ya que hablamos de una prestación de servicios que se va a dilatar más o menos en el tiempo. Un caso típico son las autoescuelas o las academias privadas de idiomas, que recurren con mucha frecuencia a este mecanismo de financiación. En estos casos no cabe la aplicación del derecho de desistimiento de la Ley 28/1998 por que es evidente que el objeto de la compraventa con financiación aplazada no es un bien mueble, sino un servicio, por lo que a mi entender resulta dudoso aplicar este tipo de contratos de adhesión a estas relaciones jurídicas, debido a la manifiesta falta de protección del consumidor frente al incumplimiento por parte de quien ha de prestar los servicios, salvo que la aplicación analógica por parte de cedente y cesionario supusiera también aceptar por esta misma vía de aplicación los mecanismos de protección al consumidor antes señalados, lo que hace que a mi entender esta posibilidad carezca de base jurídica.

  2. La falta de información

Resulta muy frecuente que el consumidor se enfrente al contrato de cesión de crédito simultáneo a la compraventa desde un prisma erróneo. Es habitual que el consumidor, al formalizar este tipo de contratos, además de no estudiar minuciosamente su contenido, llegue a la falsa convicción de que este realizando una venta a plazos de bienes muebles domiciliando el pago de estos plazos en su cuanta de ahorro o de crédito en determinada entidad bancaria. Habitualmente, no capta el contenido de la institución de la cesión de crédito y entiende que el vendedor irá recibiendo el pago mensualmente, o en el plazo que se establezca. Esta visión errónea provoca el problema que antes analizábamos al comentar las excepciones oponibles al vendedor ante el incumplimiento. El consumidor no es consciente de que es tercera parte en una cesión de crédito que a la que ha accedido mediante su firma en el contrato correspondiente.

Esta situación de la que entiendo son responsables tanto la entidad de crédito, como el propio comerciante que en muchos casos no facilitan la información necesaria, lo que está en clara contradicción con el artículo 13 de la Ley 26/1984, de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios: "Los bienes, productos y, en su caso, los servicios puestos a disposición de los consumidores y usuarios deberán incorporar, llevar consigo o permitir de forma cierta y objetiva una información veraz, eficaz y suficiente sobre sus características esenciales y, al menos, sobre las siguientes: d) Precio completo o presupuesto, en su caso, y condiciones jurídicas y económicas de adquisición o utilización, indicando con claridad y de manera diferenciada el precio del producto o servicio y el importe de los incrementos o descuentos, en su caso, y de los costes adicionales por servicios, accesorios, financiación, aplazamiento o similares."

El error del consumidor de que está ante una compraventa de bienes muebles a plazos es abonada por un aspecto especialmente sorprendente. El consumidor tiende a creer esto, además por la falta de información antes reseñada, por que le ha sido incrementado el precio del bien que ha comprado en un importe que se incrementa o disminuye en relación al tiempo de aplazamiento. Decía que este aspecto es especialmente sorprendente por que el contrato de cesión, en su cláusula cuarta recoge expresamente que: "asimismo (el consumidor) reconoce no haber sufrido discriminación alguna y que el precio de esta compraventa no se ha visto incrementado con respecto a su precio normal.". A este respecto, he podido comprobar en varias ocasiones, solicitando información en establecimientos de venta de electrodomésticos, ordenadores y mobiliario de hogar, que el precio de la compraventa aumenta, si se opta por esta forma de financiación, proporcionalmente al tiempo de aplazamiento, y que los comerciantes utilizan las tablas que las entidades les facilitan para informarles del descuento según los plazos para incrementar en esas mismas cantidades los precios, lo que choca con el contenido del contrato, ley entre las partes, y que en ningún caso ha de ser admitido por el consumidor que ha de exigir el precio de venta al público sin incremento de ningún tipo tal y como se recoge en el contrato.

Otras formas de financiación del consumo: la venta de mercaderías en entidades de crédito.

Hasta el año 1996 no resultaba extraño entrar en una entidad de crédito y observar como, a modo de bazar, se exponían en ella las más diversas mercancías: vajillas, cristalerías, televisores, ordenadores, e incluso bicicletas y motocicletas.

Este despliegue tenía su causa en las ofertas que, mediante la entidad de crédito, determinados grandes comerciantes o fabricantes hacían a los clientes de la entidad. A cambio de obtener un precio especial para sus clientes y del monopolio de la financiación de las operaciones de préstamo que generaran estas ventas, la entidad de crédito ofrece sus bases de datos de clientes para realizar un mailing, y sus oficinas y empleados para la exposición de las mercancías.

Debido a esto no era extraño encontrarse con la anómala situación de que un empleado de una entidad de crédito se viera en la tesitura de alabar ante sus clientes las excelencias de una máquina de coser, el interés pedagógico de una enciclopedia sobre los océanos, o las prestaciones de una robusta bicicleta. Esta actividad del empleado de la entidad era interesada no tanto a la venta de la mercancía de turno, como a obtener la financiación de la misma, ya que la publicidad de estas campañas se dirigía indefectiblemente al pago aplazado, aunque opcionalmente siempre era posible el pago al contado.

Con la Ley 7/1996 de 15 de enero de Ordenación del Comercio Minorista se vino a poner algo de orden en esta situación, ante las lógicas protestas del los comerciantes por lo que entendían una actividad que pudiera calificarse como de competencia desleal. En efecto, el artículo 8.2 de la citada norma señala que: "Se prohibe expresamente la exposición y venta de mercancías al comprador cuando éstas procedan de personas cuya actividad sea distinta a la comercial y, como consecuencia de la actividad que les es propia tengan como finalidad principal la realización de préstamos, depósitos u operaciones de análoga naturaleza adheridas a la oferta comercial de la mercancía, de tal forma que una no se pudiera hacer efectiva sin la otra. En todo caso, se presumirá la existencia de estas actuaciones en el supuesto de que el comprador pudiera realizar pedidos o adquirir mercancías en los establecimientos de aquellas."

Esta normativa obligó a maquillar la actuación de las entidades de crédito, que ya no exponen las mercancías en sus oficinas, pero en cierto modo he podido comprobar que la nueva regulación no se cumple del todo, ya que es posible efectuar los pedidos y realizar el pago, incluso cuando no se desea financiación, directamente desde la entidad de crédito, sin ningún trámite directo con el comerciante, lo que a mi entender es contrario al texto del 8.2 in fine.

Señalar que, en todo caso, a estas compraventas le es aplicable lo que la propia Ley de Ordenación del Comercio Minorista señala en lo que respecta a las ventas a distancia (Título III, Capítulo II).

Conclusiones

Con este pequeño trabajo se ha tratado de profundizar algo en una realidad jurídica muy presente en el tráfico mercantil. Se trata de un mecanismo cada vez más frecuente en las instituciones jurídicas, adaptarlas a los adelantos propios de la época y a los avances tecnológicos, permitiendo así a un tiempo la continuidad y la modernización de las instituciones. Como es lógico, y he intentado poner de manifiesto, este proceso de adaptación a los nuevos tiempos y a las nuevas necesidades ha supuesto, como no, la aparición de problemas también novedosos, que también nos harán volver atrás en busca de antiguas soluciones que nos sirvan como punto de partida.

CONTRATO DE COMPRAVENTA Y DE CESION DEL CREDITO RESULTANTE DE ESTA

De una parte, como VENDEDOR, el Comerciante D. , con domicilio en , con N.I.F. , y con cuenta corriente o de ahorro en la oficina .

Y de otra, como COMPRADOR, D. , con domicilio en , con N.I.F. , y con cuenta corriente o de ahorro en la oficina

Otorgan el presente contrato con arreglo a las siguientes

Cláusulas de compraventa

Primera.- El Vendedor vende al Comprador, quien compra los bienes y servicios que con sus condiciones de precio y pago se expresan relacionadas a continuación:

Unidades

Descripción

Precio unidad

Importe bruto + IVA

Suma total (IVA incluido), pesetas

Non. de plazos (mensuales)

Importe de cada pago (ptas.)

Fecha primer pago

Fecha último pago

Segunda.- El Comprador reconoce adeudar al Vendedor la cantidad líquida expresada (suma total) por el importe de la compra efectuada, que también se indica.

Tercera.- El Comprador y el vendedor garantizan bajo su responsabilidad la legitimidad y validez de este contrato, declarando que no existe gravamen alguno ni incidencia con los bienes y servicios objeto de compraventa, y que por ello esta operación no queda condicionada en ningún caso, ni los bienes se entregan en depósito. En especial, el Vendedor responde a todos los efectos de la validez y legitimidad de la firma del Comprador.

Cuarta.- En este mismo acto, el Comprador, a su plena satisfacción, recibe en su totalidad los bienes y servicios objeto del presente contrato. Asimismo reconoce no haber sufrido discriminación alguna y que el precio de esta compraventa no se ha visto incrementado con respecto a su precio normal.

Quinta.- En el supuesto de que se produjera la cesión del crédito derivado de esta compraventa:

  1. Comprador y Vendedor quedan enterados de que la financiación otorgada por el cesionario es totalmente gratuita para el Comprador, por tal motivo en el supuesto de que este anticipara los pagos del crédito no se beneficiara de descuento de ninguna clase.
  2. Asimismo las partes aceptan que el Cesionario podrá rechazar cualquier alegación del Comprador por la que este incumpla los pagos pactados basándose en sus relaciones con el Vendedor, o en discrepancias acerca de los bienes y servicios comprados. En tales casos el Comprador deberá dirigir sus acciones contra el Vendedor.

Notificación de la cesión del crédito

En esta fecha el VENDEDOR notifica al COMPRADOR que cede el crédito derivado de la presente compraventa a favor de con domicilio en .

El Comprador queda enterado de tal cesión, la cual consiente, así como de la obligación que adquiere de pagar las cantidades indicadas a dicha Entidad, para lo cual autoriza a la a adeudarlas a su vencimiento en la cuenta de ahorro que se expresa.

En fe de lo cual firman este contrato por cuadruplicado, reconociendo recibir un ejemplar del mismo.

______________________ a _____ de ________________________ de 199__

El Vendedor, El Comprador,

Aceptación de la cesión del crédito

Liquidación al cedente

Importe contrato compraventa ptas.

Tasa de cesión %

Liquido a abonar

ptas.

T.A.E. %

Nº referencia

Con esta fecha abonamos en su cuenta el importe resultante de la liquidación.

Oficina _____________________ Fecha ______________ Firma:

CONTRATO DE COMPRAVENTA Y DE CESION DEL CREDITO RESULTANTE DE ESTA

De una parte, como VENDEDOR, el Comerciante D. , con domicilio en , con N.I.F. , y con cuenta corriente o de ahorro en la oficina .

Y de otra, como COMPRADOR, D. , con domicilio en , con N.I.F. , y con cuenta corriente o de ahorro en la oficina

Otorgan el presente contrato con arreglo a las siguientes

Cláusulas de compraventa

Primera.- El Vendedor vende al Comprador, quien compra los bienes y servicios que con sus condiciones de precio y pago se expresan relacionadas a continuación:

Unidades

Descripción

Precio unidad

Importe bruto + IVA

Suma total (IVA incluido), pesetas

Non. de plazos (mensuales)

Importe de cada pago (ptas.)

Fecha primer pago

Fecha último pago

Segunda.- El Comprador reconoce adeudar al vendedor la cantidad líquida expresada (suma total), por el importe de la compra efectuada que también se indica.

Tercera.- El Comprador y el vendedor garantizan bajo su responsabilidad la legitimidad y validez de este contrato, declarando que no existe gravamen alguno ni incidencia relacionada con los bienes y servicios objeto de la compraventa, y que por ello esta operación no queda condicionada en ningún caso, ni los bienes se entregan en depósito. De En especial, el vendedor responde a todos los efectos de la validez y legitimidad de la firma del Comprador.

Cuarta.- En este mismo acto el Comprador, a su plena satisfacción, recibe en su totalidad los bienes y servicios objeto del presente contrato. Asimismo declara no haber sufrido discriminación alguna y que el precio de esta compraventa no se ha visto incrementado con respecto a su precio normal.

Quinta.- El crédito derivado de esta compraventa podrá ser cedido, incluso sucesivamente, a favor de cualquier persona. En tal supuesto:

  1. Comprador y Vendedor quedan enterados de que la financiación otorgada por el cesionario es totalmente gratuita para el comprador, por tal motivo en el supuesto de que este anticipara los pagos del crédito no se beneficiaría de descuento de ninguna clase.
  2. Asimismo las partes aceptan que el Cesionario podrá rechazar cualquier alegación del Comprador por la que este incumpla los pagos pactados basándose en sus relaciones con el Vendedor, o en sus discrepancias acerca de los bienes y servicios comprados, en tales casos el Comprador deberá dirigir sus acciones contra el Vendedor.

Sexta.- Facultad de desistimiento (Ley 28/1998 de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles, BOE 14/7/98): El comprador podrá desistir de esta compraventa si el objeto del contrato es un bien mueble corporal no consumible e identificable (considerándose bien identificable todo aquel en el que conste la marca y número de serie o fabricación de forma indeleble o inseparable en un o varias de sus partes fundamentales, o que tenga alguna característica distintiva que excluya razonablemente su confusión con otros bienes), el tiempo de aplazamiento es superior a tres meses y la cuantía del contrato no es inferior a la determinada por la legislación vigente.

La facultad de desistimiento podrá ejercitarse dentro de los siete días hábiles siguientes a la entrega del bien, en los términos establecidos en el artículo 9 de la Ley 28/1998, pactándose como indemnización la quinta parte del precio de venta al contado.

Séptima.- El Comprador no podrá realizar ningún acto de disposición del bien en tanto no haya pagado en su totalidad el precio, sin la autorización por escrito del Vendedor o, en su caso, del Cesionario.

Notificación de la cesión del crédito

En esta fecha el VENDEDOR notifica al COMPRADOR que cede el crédito derivado de la presente compraventa a favor de la ENTIDAD DE CREDITO con N.I.F. , con domicilio en e inscrita en el Registro Mercantil de .

El Comprador queda enterado de tal cesión, la cual consiente, así como de la obligación que adquiere de pagar las cantidades indicadas a dicha Entidad, para lo cual autoriza a LA ENTIDAD a adeudarlas a su vencimiento en la cuenta de ahorro que se expresa. Si LA ENTIDAD no aceptara la cesión, el vendedor queda obligado a notificárselo inmediatamente al Comprador.

TRATAMIENTO AUTOMATIZADO DE DATOS (Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre de 1992, BOE de 31). Los intervinientes declaran conocer la existencia de un fichero automatizado de datos de carácter personal los cuales han sido recogidos para poder concertar y desarrollar la relación contractual con LA ENTIDAD, destinataria de la información. Los intervinientes declaran conocer los derechos que le asisten de acceso, rectificación y cancelación de los datos del fichero, ubicado en

En fe de todo lo cual firman este contrato por cuadruplicado, reconociendo todas las partes recibir uno de los ejemplares

_________________________ a ______ de ________________________ de 19____

El Vendedor, El Comprador,

Aceptación de la cesión de crédito

Importe contrato de compraventa

Tasa cesión % y TAE

Líquido a abonar

Referencia aceptación cesión

CONTRATO MARCO DE CESION DE CRÉDITOS

En ______________________ , a ____ de _________________ de ______

Oficina realizadora _________________________________

La , en adelante LA ENTIDAD, con domicilio en , C.I.F. , por el presente documento acuerdan un contrato marco de cesión de créditos con la condiciones y garantías que se expresan:

CEDENTE: (en lo sucesivo EL COMERCIO)

D. _____________________________________________ D.N.I. _________________

titular del Establecimiento Comercial ________________________________________

con C.I.F./D.N.I. _______________________________________ con domicilio en ______________________________________________________________________

y cuya actividad principal consiste en la venta al público de ______________________________________________________________________

Cuenta asociada con LA ENTIDAD: Oficina _________________________________

Número de cuenta _______________________________________________________

CARACTERISTICAS DE LA OPERACIÓN

IMPORTE MAXIMO POR OPERACIÓN: 1.000.000 DE PESETAS.

APLAZAMIENTO MAXIMO: 18 MESES

INTERESES DE CESION (aplicables según plazos): Según tarifas vigentes, publicadas por la Entidad.

Ambas partes, reconociéndose mutuamente capacidad suficiente para este otorgamiento, convienen la celebración del contrato que resulte de las siguientes

CLAUSULAS

Primera.- LA ENTIDAD y EL COMERCIO convienen una operación marco de cesión de créditos, de acuerdo con las condiciones, características y condiciones económicas expresadas en el cuadro precedente.

Segunda.- El presente contrato, que se basa en la buena fe y mutua confianza, se reputará mercantil y quedará sujeto a lo pactado en este contrato y, en su defecto, a los preceptos del Código de Comercio y legislación supletoria del mismo.

Tercera.- Los firmantes, con renuncia a su propio fuero, se someten expresamente a los Juzgados y Tribunales de ______________________________________ para cuantas incidencias se deriven de lo pactado.

Cuarta.- EL COMERCIO podrá ceder a favor de LA ENTIDAD todos los créditos para el cobro del precio que ostente por la venta de mercancías a sus clientes

Como límite a las expresadas cesiones se establece que la cuantía individual de los contratos de compraventa no podrá superar la cifra de un millón de pesetas si ser su periodo de aplazamiento superior a dieciocho meses.

Quinta.- EL COMERCIO, si desea ceder su habrá de presentar el contrato, junto con el resto de documentos acreditativos de la operación, para su aceptación por parte de LA ENTIDAD, en el plazo de cinco días desde el momento de el siguiente a la formalización de la compraventa.

Sexta.- LA ENTIDAD, una vez aceptada la cesión del crédito, abonará en la cuenta del COMERCIO, arriba señalada, el importe de la operación, minorado con la aplicación del tipo correspondiente a los intereses de cesión, en función del aplazamiento de pago.

Séptima.- LA ENTIDAD es tercera ajena en las relaciones entabladas entre EL COMERCIO y sus clientes. Las expresiones "aprobación", "conformidad", "aceptación", "visado" u otras semejantes que figuren en este contrato o en los que del mismo traen causa, no implican bajo ningún concepto la asunción de obligaciones por parte de LA ENTIDAD, salvo las previstas en este contrato.

Octava.- LA ENTIDAD aprobará o rechazará los contratos que se sometan a su visado según criterios, normas e instrucciones de riesgo comercial. Sobre los contratos aprobados, LA ENTIDAD asumirá en su totalidad el riesgo del impago o insolvencia del comprador, a salvo de lo que se establecen en las cláusulas 9ª y 10ª.

Sin perjuicio de lo anterior, serán motivos suficientes para rechazar los efectos de lo aquí pactado, los contratos de compraventa que se expresan seguidamente, aunque estén

perfectamente cumplimentados:

  1. Los que ofrezcan dudas acerca de su perfecta regularidad.
  2. Aquello cuya aprobación supusiera rebasar los límites pactados en la cláusula 4ª.

Novena.- EL COMERCIO responderá en todo caso de la legitimidad del crédito. Igualmente, EL COMERCIO responderá siempre en supuestos de saneamiento por vicios ocultos o evicción.

Décima.- EL COMERCIO presta irrevocablemente su expreso consentimiento a LA ENTIDAD para que adeude en cualquiera de sus cuentas el importe de los créditos derivados de las compraventas siguientes:

  1. Aquellas cuya legitimidad o plena regularidad no fueran reconocidas, de ser discutidas, mediante resolución jurisdiccional firme, desde el mismo momento en que adquiera firmeza la resolución.
  2. Aquellas que sean resueltas, desde el instante de su resolución.

En los supuestos anteriores, así como en cualquier otro de inexistencia, nulidad o ineficacia de las compraventas o de las cesiones de sus créditos, la cesión se reputará nula.

En todos los casos anteriores, la cuantía a adeudar en la cuenta del COMERCIO vendrá integrada por el importe efectivamente abonado en su día, incrementándose en la suma de los intereses devengados por el tiempo transcurrido, en razón a la tasa de cesión correspondiente.

Undécima.- EL COMERCIO renuncia irrevocablemente, a favor de sus respectivos compradores, a los intereses de que resulte ser acreedor en los supuestos de anticipación en el pago del precio de las compraventas por parte de los compradores.

Duodécima.- EL COMERCIO comunicará inmediatamente a LA ENTIDAD cualquier circunstancia que afecte tanto a las propias compraventas cuyos créditos se cedan, como a la solvencia de los respectivos compradores.

Decimotercera.- La duración del presente contrato se pacta por un año a contar desde su formalización, no obstante lo cual, podrá prorrogarse por periodos iguales sucesivos de un año, si cualquiera de las partes no notificara a la otra por escrito su deseo en contra, con una antelación no inferior a un mes a la expiración del término en cada momento en vigor.

Decimocuarta.- Para el cobro de las cantidades que con arreglo a lo previsto en este contrato deba abona EL COMERCIO, este faculta y autoriza a LA ENTIDAD para aplicar cualquier saldo o depósito de que EL COMERCIO sea titular en LA ENTIDAD, bien sea en numerario o en valores de cualquier clase.

Decimoquinta.- LA ENTIDAD podrá transmitir a terceros los créditos que le hayan sido cedidos.

Decimosexta.- Serán de cuenta y cargo exclusivos del COMERCIO cuantos impuestos y gastos graven el contrato. Asimismo serán de su cargo los gastos y costas de la reclamación judicial de este contrato o su preparación en diligencias judiciales, incluso honorarios de Letrado, Procurador y otras personas, aunque su intervención fuera potestativa.

En fe de lo cual, firman el presente contrato por duplicado, en el lugar y fecha indicados a su comienzo, reconociendo el comerciante haber recibido un ejemplar del mismo.

El Comercio, La Entidad,

Tasa de interés por cesión de créditos

Plazo

Tipo interés

A percibir por cada 10.000 ptas.

3 meses

2,25%

9775 ptas.

6 meses

3,75%

9625 ptas.

9 meses

5,50%

9450 ptas.

12 meses

7,00%

9300 ptas.

18 meses

10,00%

9000 ptas.

Formula para calcular los intereses de cesión:

Intereses de cesión = Importe del contrato X tasa de cesión/100

LA ENTIDAD se reserva el derecho de modificar las tasas indicadas, en función de su política crediticia.

B I B L I O G R A F I A

  • ADRIANA DE RUITER, La transmisión de créditos. Revista IURIS, Noviembre de 1998, nº22 (Supl.), Editor La Ley-Actualidad S.A., Madrid, 1998
  • FRANCISCO DE ASIS SANCHO REBULLIDA, Elementos de Derecho Civil II (Tomo II, Volumen 1º), Barcelona, José María Bosch Editor S.A., 1.99
  • RODRIGO URIA, Derecho Mercantil, Madrid, Marcial Pons Editor, 24ª Edición, 1.997
  • FRANCISCO RIVERA HERNANDEZ, Elementos de Derecho Civil II (Tomo II, Volumen 1º), Barcelona, José María Bosch Editor S.A., 1.995
  • JESUS DELGADO ECHEVERRIA, Elementos de Derecho Civil II (Tomo II, Volumen 1º), Barcelona, José María Bosch Editor S.A., 1.995